Cláusulas exorbitantes en los Contratos de Concesión de Servicios Públicos

   Cláusulas exorbitantes en los Contratos de 

Concesión de Servicios Públicos

Según el artículo 1134 del Código Civil Dominicano: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que están autorizadas por la Ley”. Este principio ampliamente reconocido en la contratación civil, a pesar de tratarse de lo más justo para las partes contratantes, no se aplica en los contratos suscritos entre la Administración Pública y un Administrado, bajo diversos criterios, y de manera específica a los contratos de concesión de servicios públicos anteriormente definidos. Esto responde principalmente a que la Administración debe actuar haciendo que prevalezca el interés general[1] y debe hacer lo posible para que éste no se vea vulnerado por intereses particulares. En este sentido, no obstante ambas partes firman un contrato para la prestación de un servicio público, por ejemplo, donde se fijan límites a la Administración y obligaciones para el administrado, y viceversa, la Administración Pública siempre tendrá facultades que sobrepasen lo pactado en el contrato, inclusive pudiendo vulnerar las prerrogativas fijadas en el mismo, a favor del administrado. Es decir, que la Administración se ve en un papel superior al del administrado, quien solo podrá recurrir luego de que haya actuado su concedente, en virtud de que se entiende que la Administración actúa bajo margen de legalidad, hasta que se pruebe lo contrario.

Atendiendo a lo expuesto, mientras los contratos de derecho privado suponen la igualdad de las partes contratantes, los contratos de concesión de servicios públicos se caracterizan por las prerrogativas que se le reconocen a la Administración Pública. Estas prerrogativas o cláusulas exorbitantes del derecho común permitirán que los órganos de la Administración Pública puedan rescindir o ampliar el ámbito de aplicación de un contrato, o bien puedan modificar su contenido. Es decir, que el concesionario queda en estado de indefensión o “subordinación”[2] frente a la administración. Así lo afirma Sabido Álvarez-Gendín, cuando dice que los contratos administrativos son caracterizados virtualmente por un “médium” atribuido a la administración contratante que los puede rescindir, anular o modificar, dejando sin efecto la relación bilateral y quedando sustituido el interés público-privado convenido por una indemnización, si la causa no está prevista en las cláusulas contractuales.[3]

Las cláusulas exorbitantes del derecho común, sustentadas en las prerrogativas de la Administración Pública, se refieren a aquellas que les son reconocidas, que escapan de la contratación civil, permitiéndosele romper con el principio de igualdad de las partes contratantes. A través de éstas se le reconocen a la Administración Pública diversas prerrogativas de poder.[4] Para Marienhoff, dichas cláusulas adquieren ese nombre, pues las mismas sobrepasan el ámbito del derecho común, sea porque son inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado, resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual.[5] Con este carácter “exorbitante” se delimitan las facultades de la Administración Pública en la Concesión, las cuales podrían ir en perjuicio del concesionario.

Ahora bien, ¿Cuáles son los fines de agregar las cláusulas exorbitantes en la contratación pública, y especialmente en la concesión de servicios públicos? Para Enterría, estos poderes radican en el hecho evidente de que la Administración no puede legalmente desentenderse de la marcha de las actividades o servicios que son de su competencia, por lo que deberá velar por que se cumpla con el fin último del contrato y la buena prestación del servicio público.[6] Es decir, que debe prevalecer el interés general, lo que permite que la Administración actúe en la forma que sea necesaria para cubrir las necesidades de la población. Esto, atendiendo principalmente a lo establecido en el artículo 8 de la Constitución Dominicana, que reconoce como función esencial del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona (…). Sin embargo, esto no justifica que actúe de forma arbitraria, pues sus actuaciones deben ir enmarcadas dentro de la legalidad y deberá contrarrestarlas en caso de que sea necesario. Así lo establece el artículo 138 de nuestra Carta Magna, que indica que la Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento al ordenamiento jurídico.

En los contratos de concesión, tratándose de contratos de índole administrativo por su objeto, las cláusulas exorbitantes son implícitas o virtuales, pues constituyen la expresión de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración Pública.[7] Esto quiere decir que las mismas no necesariamente deberán ser expresadas en el contrato de concesión. Atendiendo esto, no solo al artículo 134 de la Constitución Dominicana, sino también a lo establecido por el artículo 31 de la Ley 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones.[8] Vistas así las cosas, cabe destacar que también prevalecerán las prerrogativas que se reconocen a los administrados, en atención al artículo 69 de la Constitución Dominicana, principalmente en lo relativo al debido proceso.

Para mayor precisión y concisión con relación al tema de las cláusulas exorbitantes, se hace necesario distinguir las prerrogativas que le son reconocidas a la Administración Pública, en base a las cláusulas exorbitantes del derecho común, a raíz de lo establecido en la Ley y la Constitución Dominicana. A saber:[9]

a)     Dirección y Control. [10]

La Administración Pública podrá controlar la ejecución del contrato y dar instrucciones al concesionario sobre la forma en que deberá ejecutarse. Según García de Enterría, este poder de dirección y control de la ejecución del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones[11].[12] Esto se hace con la finalidad de que se cumpla efectivamente con el objeto del contrato, tratando de que prevalezca el interés general. Además, a pesar de que en los contratos de concesión la Administración Pública cede su competencia a un ente privado, la misma mantiene la titularidad del servicio público, lo que implica que la Administración es quien resultaría responsable en caso de que no se cumpla con el fin único del contrato.[13] En ese tenor, Marienhoff reconoce que la Administración Pública puede dirigir y controlar en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución del contrato.

La legislación dominicana también ha establecido esta facultad de la Administración, pues la Ley No. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Obras, Servicios y Concesiones establece en su artículo 31, numeral 7 que “La entidad contratante tendrá las facultades y obligaciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en otra legislación y en sus reglamentos, en los pliegos de condiciones, o en la documentación contractual. Especialmente tendrá: (…) 7) El poder de control, inspección y dirección de la contratación”. De esta forma se ha reconocido territorialmente esta prerrogativa que fue reconocida tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.

b)     Derecho de Interpretación unilateral del Contrato.

Atendiendo a lo ya expuesto, la Administración Pública deberá velar que quien preste el servicio público lo haga como un “buen padre de familia”, ejecutando la prestación bajo las condiciones pactadas por la Administración, y cumpliendo con todas las obligaciones que le son exigidas mediante el contrato de concesión. De ahí que le sea reconocida a la Administración-concedente la facultad de interpretar el contrato unilateralmente, pues tratándose de un servicio público, su prestación debe ser ininterrumpida. Así lo afirma García de Enterría cuando indica que se trata de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el Juez competente.[14]

La ley No. 340-06 hace referencia a este principio en el artículo 31, numeral 1, indicando que se le reconoce a la Administración Pública “1) El derecho de interpretar administrativamente los contratos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, el Órgano Rector emitirá la opinión definitiva”. Por tanto, también en República Dominicana se reconoce esta facultad de la Administración, permitiendo que prevalezca el interés general antes que los intereses particulares del administrado-concesionario.

c)     Poder de Modificación del contrato.

Como se ha indicado precedentemente, el plano de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes permite que la Administración Pública pueda efectuar modificaciones a las cláusulas que habían sido pactadas con el administrado en el acto jurídico. Sin embargo, la doctrina ha establecido que para que se altere el contenido contractual pactado es preciso que la Administración cuente con una habilitación especial, o que el interés público demande su modificación.[15]

Si en algún momento la Administración, en su calidad de concedente, verifica que las condiciones del servicio prestado no son factibles para el interés general, o que existen otras condiciones que podrían otorgar mayores beneficios, dichas condiciones podrán ser modificadas. Estas modificaciones podrán hacerse sin perjuicio de los correlativos derechos del concesionario, derivados de esa modificación unilateral.[16] No obstante esto, y atendiendo a lo expresado en el párrafo anterior, existen diversos límites a esta facultad, por lo que en todo caso, la Administración deberá restablecer la ecuación financiera económica de la modificación acordada.[17]

Se hace necesario mencionar el artículo 31 de la Ley No. 340-06, pues es el que otorga las diversas prerrogativas a favor de la Administración Pública en los contratos de concesión. En esta ocasión, debe hacerse referencia específica al párrafo de dicho artículo, que establece lo siguiente:

“La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, merito o conveniencia, no generará derecho a indemnización por concepto de lucro cesante”.

A pesar de que el citado párrafo no hace referencia explícita a la facultad de modificación de las cláusulas del contrato, sí nos deja entrever diversos aspectos esenciales en el estudio de las prerrogativas de la administración y de las consecuencias de su implementación. A saber:

a)      A la Administración Pública se le faculta la modificación de los contratos.

b)      La modificación podrá ser realizada para que prevalezca el interés general, o por oportunidad, mérito o conveniencia-

c)      Se genera una indemnización a favor del concesionario, siempre que se actúe en su perjuicio.

d)      En caso de que la modificación sea por mérito, conveniencia u oportunidad, no el concesionario no tendrá derecho a indemnización por lo dejado de percibir.

d)     Facultad de rescisión unilateral del contrato.

Para Marienhoff, la facultad de rescindir o extinguir el contrato es reconocida a la Administración Pública en los contratos de concesión de servicios públicos. Esta es una posición acertada y adoptada por gran cantidad de doctrinarios en la materia, quienes argumentan, en síntesis, que así como la Administración puede modificar el contrato para hacer que prevalezca el interés general, la rescisión unilateral del contrato le permitirá actuar oportunamente cuando la concesionaria no actúe conforme fue acordado mediante el contrato de concesión. Esta facultad puede ser ejecutada en virtud de una convención, una sanción, o para hacer que prevalezca el interés general. Igualmente, deberá otorgarse la correspondiente indemnización a favor del concesionario.[18]

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[1] El interés general ha sido definido por Pedro Sema y Eduardo Toller como un conjunto de condiciones que permiten que todas y cada una de las personas y los grupos sociales puedan desenvolverse y alcanzar su plena realización. Tomado de http://www.angelesabogados.com/apps/site/files/la_utilizacin_del_concepto_de_ip_en_el_derecho_administrativo.pdf en fecha 16 de febrero del 2013.

[2] MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. P. 14.

[3] ÁLVAREZ-GENDIN, Sabino. Tratado General de Derecho Administrativo, Casa Editorial Barcelona, España, 1958. Citado por MUÑOZ GRILLO, Germinal y MUÑOZ PÉREZ, YARA. Lecciones de Derecho Administrativo. Ediciones Jurídicas Trajano Potentini. República Dominicana. 2006. P. 97.

[4] MARIENHOFF. Op. Cit. P. 24.

[5] Idem.

[6] García de Enterría. Op. Cit. P. 792.

[7] MARIENHOFF. Op. Cit. P. 26.

[8] Dicho artículo establece: “La entidad contratante tendrá las facultades y obligaciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en otra legislación y en sus reglamentos, en los pliegos de condiciones, o en la documentación contractual.  (…)”.

[9] MUÑOZ GRILLO, Germinal y MUÑOZ PÉREZ, YARA. Lecciones de Derecho Administrativo. Idem.

[10] RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. Las Prerrogativas de la Administración en los Contratos de Administraciones Públicas. Consultado en fecha 16 de febrero del 2013, de la siguiente página web: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7496/1/AD_12_art_42.pdf

[11] El tema de las Sanciones Administrativas en este ámbito de contratación será estudiado en lo adelante.

[12] García de Enterría. Op. Cit. P. 792.

[13] Ídem.

[14] García de Enterría. Op. Cit. P. 793.

[15] BALLESTEROS FERNÁNDEZ, Ángel. Manual de la Administración Local. Consultado en fecha 16 de febrero del 2013 en la siguiente página web: http://books.google.com.do/books?id=bJGLm4ZToz4C&pg=PA489&lpg=PA489&dq=prerrogativas+de+la+administraci%C3%B3n+en+el+contrato+administrativo&source=bl&ots=YiK8fs_yRK&sig=Y6Z8qMfCnoYMTmQXQT67G03uR7I&hl=en&sa=X&ei=prUfUe2MJOPO0QH5-IDADA&ved=0CDUQ6AEwAjgK#v=onepage&q=prerrogativas%20de%20la%20administraci%C3%B3n%20en%20el%20contrato%20administrativo&f=false

[16] MARIENHOFF. Op. Cit. P. 26.

[17] García de Enterría. Op. Cit. P. 798.

[18] BALLESTEROS FERNÁNDEZ. Op. Cit.

Derecho Administrativo Sancionador: Reforma en Perjuicio.

La necesidad de que existan normas que regulen el procedimiento administrativo es inminente, toda vez que deben establecerse los lineamientos que deberán ser llevados a cabo por los administrados en cada actuación frente a la Administración Pública. Si bien por la pluralidad de procedimientos, resulta casi imposible codificar las normas administrativas, existen otras formas que podrían ser tomadas en cuenta a la hora de regular esta rama del derecho público.[1] Esto se debe a la gran cantidad de sectores que se encuentran regulados por el Derecho Administrativo, lo que impediría compactarlo en un solo texto.

Para Jesús González, la creación de una Ley de Procedimiento Administrativo sería lo más conveniente cuando se pretendan regular mediante reglamentos los diferentes sectores de la Administración Pública, estableciendo sus respectivas particularidades. En este sentido, en la Ley podrían abarcarse los aspectos generales, formalizados y no formalizados, que pudieren aplicarse a cada sector indistintamente. Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley de Procedimiento Administrativo de la República Dominicana, No. 13-07, promulgada en fecha 17 de enero del año 2007. A pesar de los esfuerzos, la referida ley no llena la mayoría de aspectos que necesitan ser regulados en este sentido, razón por la que cada ley sectorial se ha encargado de regular por separado las particularidades de cada uno, e inclusive la potestad sancionadora que se le otorga o no a cada órgano regulador.

Algo que sí planteó un avance la Ley 13-07, fue en lo relativo a los recursos a interponer por la actuación administrativa, reconociendo en el artículo 4 que el administrado posee la facultad de actuar o no por la vía administrativa antes de acudir a la vía jurisdiccional (lo que hasta la fecha se consideraba obligatorio)[2]. En definitiva, y citando la opinión del Dr. Olivo Rodríguez Huertas y el Dr. Eduardo Jorge Prats, en República Dominicana es necesaria la regulación del sector administrativo, mediante una Ley que regule el procedimiento administrativo y Contencioso administrativo[3], con lo cual concordamos profundamente.

La referencia a los recursos ante la Administración Pública nos lleva necesariamente a la discusión con relación a la “reforma en perjuicio” que ha sido estudiada tanto en el sector del Derecho Administrativo, como en el del Derecho Procesal. La “Reforma en Perjuicio” o “Reformatio in Peius” se refiere a reformar una decisión, afectando o empeorando la situación del apelante en la decisión recurrida.[4] Esto quiere decir que si el afectado decide recurrir en apelación la decisión de un tribunal de primer grado, el tribunal de segundo grado no podrá falla colocándolo en una situación peor. A pesar de que existen ciertas diferencias entre el Procedimiento Sancionador Penal y el Procedimiento Administrativo Sancionador, existen puntos en que ambos convergen, y este debería ser uno de ellos.

Según Fraga Pittaluga, en el procedimiento administrativo sancionador se deben cubrir algunas garantías fundamentales, como: a) derecho a la defensa; b) derecho a la promoción de pruebas; c) derecho a la interdicción de pruebas ilegítimas; d) derecho a la formación del expediente y a su consulta; e) derecho a la notificación; f) derecho a la motivación; g) derecho al doble grado; h) derecho a la presunción de inocencia; e i) derecho a no auto inculparse. Tomando en cuenta esto, resultaría una disyuntiva establecer que el superior jerárquico del órgano que emitió la decisión, pueda empeorar la situación del recurrente, o pueda ampliar el radio de actuación de la decisión del primer órgano. En República Dominicana, aún no existe disposición legal al respecto en materia administrativa, pero ciñéndonos al artículo 69, literal 9 de la Constitución Dominicana, Toda decisión puede ser recurrida de conformidad con la ley. El Tribunal superior no podrá agravar la sanción interpuesta cuando solo la persona condenada recurra la sentencia. La pregunta sería si esta disposición constitucional debe aplicarse igualmente a lo relativo a los recursos ante los órganos de la Administración Pública.

La doctrina se ha separado entre quienes defienden la prohibición de la reforma en perjuicio, y los que no. Quienes rechazan apoyan esta prohibición, se fundamentan en que: 1) la administración tiene el deber de resolver todo lo planteado; 2) la ley no establece un límite; 3) el procedimiento administrativo es distinto del derecho procesal y 4) el interés general persiste ante las garantías del administrado.[5] Esta postura carece de base en los países que no contemplan nada al respecto, pues la actuación oficiosa de la administración pública en este sentido, perjudicando las garantías de un administrado por el interés general o simplemente porque debe encargarse de resolver lo planteado, generaría un caos en la Administración Pública. Además, las garantías de los administrados priman sobre cualquier interés, a fin de evitar dejar al administrado en estado de indefensión, lo que ha sido fundamentado por la parte de la doctrina que apoya la prohibición.

Para Fraga Pittaluga, opinión a la que nos adherimos, la reforma en perjuicio no es admisible en derecho administrativo. Pues, en primer lugar, afecta los derechos reconocidos a los administrados, así como los principios normativos del derecho administrativo. En República Dominicana, por ejemplo, a pesar de no existir prohibición o imposición al respecto, es práctica constante de los órganos de la Administración Pública actuar conforme a esta prohibición. En caso contrario, se estaría violentando el derecho de defensa del administrado, y no necesariamente por no ser escuchado, sino porque el simple hecho de existir la posibilidad de perjudicarse con un recurso, impondrá la práctica de no recurrir. Asimismo, se estarían violentando los derechos de notificación, presunción de inocencia, no auto inculparse y doble grado de instancia.[6]

Las diferencias entre el Procedimiento Administrativo Sancionador y el Procedimiento Sancionador Penal, a pesar de que son distintos en algunos aspectos, guardan relación en cuanto a los principios generales de ambos, por tratarse ambos del Derecho Sancionador. Sin embargo, existen aún aspectos en los cuales no se ha fijado una opinión generalizada al respecto, como es el caso de la aplicación de la “reforma en perjuicio”, a pesar de que se ha formado una práctica generalizada al respecto. Tal es el caso de República Dominicana, donde, como bien se ha indicado anteriormente, en el ámbito del derecho administrativo sancionador, no se aplica esta reforma. En definitiva, es hora de que los esfuerzos que hasta ahora se han implementado, den los frutos esperados, con la promulgación de una ley de procedimiento administrativo, donde este tipo de generalidades pueda establecerse.

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[1] GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina. Escrito en “Derecho Público a comienzos del Siglo XXI”, en homenaje a Alan Brewer Carías. Tomo II. Editorial Civitas, S. A., 2003.

[2] Destacamos que a pesar de los esfuerzos en este sentido, y de que esta ley fue promulgada con posterioridad a otras leyes especiales, por principio general del derecho, una ley especial deroga a una ley general. En este sentido, existen sectores en que aún se exige acudir a la vía administrativa antes de acudir a la jurisdiccional.

[3] RODRÍGUEZ HUERTAS, Olivo. Naturaleza y Contenido Esencial de la Ley Reguladora de la Actividad de la Administración y su control por los Tribunales. UNAM. Consultado el 10 de Febrero del 2012, en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2564/22.pdf

[4] FRAGA PITTALUGA, Luis. La prohibición de la reforma en perjuicio en el procedimiento administrativo sancionador de segundo grado. Escrito en “Derecho Público a comienzos del Siglo XXI”. Ídem.

[5] FRAGA PITTALUGA. Ibídem.

[6] Todos violentados en razón de que: a) la actuación oficiosa de la administración impedirá que el administrado sea escuchado, o que tenga conocimiento respecto de una nueva decisión hasta tanto le sea notificada. FRAGA PITTALUGA. Ibídem.

Poderes del juez en la calificación jurídica de los hechos

Poderes del Juez en la Calificación Jurídica de los Hechos

La calificación jurídica de los hechos constituye una de las partes más importantes del proceso civil, toda vez que enmarca el objeto del litigio suscitado entre las partes. Según la doctrina clásica francesa, adhiriéndose al sistema normativista, corresponde a la parte demandante otorgar la calificación correspondiente a los hechos planteados en el litigio. Conforme a esta teoría, el juez actúa como un mero espectador del proceso civil, ciñéndose a lo que las partes le indiquen, sin importar si está de acuerdo o no. Esta práctica irracional de los tribunales civiles dominicanos se aplica desde que se adoptó la legislación francesa en el año 1844, y no ha sido variada en la actualidad, a pesar de los cambios jurisprudenciales del Derecho Civil francés y de los cambios constitucionales modernos. A pesar de que no toda la doctrina piensa lo mismo, se puede evidenciar que la aplicación del sistema normativista en la calificación jurídica de los hechos del proceso civil, plantea un retroceso y una violación a los principios establecidos por la Constitución Dominicana y la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Conforme a lo establecido por los artículos 68 y 69 de la Constitución Dominicana[1], nuestra Carta Magna garantiza la efectividad de los derechos fundamentales, en atención al principio de tutela judicial efectiva. En ese tenor, y en aplicación de la función jurisdiccional del Estado, el Poder Judicial posee un papel determinante para el curso del proceso, debiendo centrarse en la administración efectiva de la justicia. Esto responde a que el Estado es el único capaz de garantizar la aplicación de los derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos por la Constitución Dominicana y los Convenios internacionales. Por tanto, si la parte demandante del proceso otorga una calificación errónea a los hechos presentados, el juez está en toda facultad de cambiar dicha calificación, en aras de una sana administración de justicia. Esta garantía también es reconocida por la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH), en su artículo 25.1[2] y ha sido ratificada por Ferrajoli, quien indica que “la jurisdicción ya no es sólo la simple sujeción del juez a la ley, sino también al análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional”[3].

Por otro lado, en la calificación jurídica de los hechos del proceso civil, el orden público debe imponerse sobre el pedimento de las partes. Por tanto, entendiéndose la legislación vigente como parte del orden público, ésta debe imponerse sobre lo que las partes entienden. Esto implica que una vez se ha llevado un conflicto al juez civil, con fines de su resolución, si éste entiende que la calificación dada a los hechos no es correcta, puede calificarlos como crea conveniente. En ese tenor, la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional estableció, mediante sentencia del 26 de julio del año 2007, que resulta pertinente el examen de: a) la distinción entre el fundamento jurídico de una demanda y la causa de la demanda; y b) la posibilidad de que un juez pueda variar el fundamento jurídico de la misma[4]; en ese sentido, la Corte estableció que los alegatos de las partes en cuanto a la calificación no ligan al juez, debido al orden público. Por tanto, es evidente que las facultades que deben serle reconocidas al juez buscan adherirse a la legislación vigente, y que ésta sea explotada en la forma más conveniente.

No obstante lo arriba esbozado, para parte de la doctrina, el juez no debe ir más allá de lo que las partes envueltas en el litigio le han solicitado. Esto, ya que las partes son consideradas como dueñas de su proceso, por lo que son las que fijan el límite de apoderamiento del tribunal. Asimismo, atiende a la autonomía de la voluntad de las partes reconocida como un pilar de las relaciones civiles, extensivo a los litigios llevados a cabo. Cabe destacar en ese sentido la opinión de Montesquieu, quien reafirma esta postura, indicando que los juicios deben ser hasta tal punto fijos que no sean jamás sino un texto preciso de la ley[5]. Debido a esta percepción, hemos adoptado un sistema donde el juez se limita a decidir lo debatido por las partes, no pudiendo añadir elemento alguno en lo relativo al caso, ya se trate del objeto del litigio o de los medios sometidos por las partes.

Asimismo, según sus seguidores, el sistema normativista para la calificación jurídica de los hechos se aplica en atención a los principios reconocidos por el Código Civil Dominicano. Estos afirman que se aplica en virtud al principio dispositivo, que establece que “sin iniciativa de la parte interesada no hay demanda, y en consecuencia, proceso”[6], lo que implica que el juez debe atenerse a lo que las partes, como motorizadoras del proceso, le indiquen. El sistema normativista también atiende al principio de contradicción, que implica que el juez no puede delimitar, mediante aportes propios, ni el objeto del proceso, ni el objeto del debate. Esto lo reafirma el Magistrado Manuel Ramírez Suzaña, quien ha establecido que si el juez pudiera aportar hechos, atentaría a la misma esencia de lo que es el proceso civil, pues con ello se estaría convirtiendo en parte[7].

A pesar de que no toda la doctrina piensa de la misma manera, y de que se presentan argumentos que aseveran que con la no aplicación del sistema normativista se está violentando el Código Civil Dominicano, la aplicación de este sistema viola intereses mayores, reconocidos por los Convenios internacionales. Asimismo, la aplicación del sistema normativista plantea un retroceso, tomando en cuenta que su aplicación viene dada desde nuestra independencia. En definitiva, el sistema normativista para la calificación jurídica de los hechos del proceso civil va en detrimento de los principios procesales reconocidos por la Constitución Dominicana y la práctica constante en los tribunales civiles franceses. En atención a la constitucionalización del proceso civil, se hace necesaria una reestructuración de lo que se aplica en la actualidad, traído como consecuencia del vacío legislativo existente en nuestro país. En ese sentido, la legislación actual francesa puede servir como punto de partida para la aplicación del sistema idóneo a extrapolar a nuestros procesos civiles.

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[1] Que hablan de la tutela judicial efectiva.

[2] “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violencia sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

[3] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los Derechos fundamentales; Segunda Edición. Trotta, Madrid, 2004. Página 55.

[4] Sentencia relativa al expediente No. 026-03-0099.

[5] MONTESQUIEU. Del Espíritu de las leyes. Madrid; Tecnos. 2002.

[6] COUTURE, Eduardo J. Derecho Procesal Civil. Página 188.

[7] RAMÍREZ SUZAÑA, Manuel Antonio. Principios del Derecho Procesal Civil. Página 83.

Revisión de los contratos civiles por Pro Consumidor

Revisión de los contratos civiles por Pro Consumidor

La promulgación de la Ley 358-05, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, en el año 2005, ha tenido inmensa importancia en materia de protección a los ciudadanos. Con la referida norma, se instituyó como organismo que velará por los intereses de los consumidores, al Instituto Nacional de Protección al Consumidor (Pro Consumidor), el cual hasta la fecha ha realizado una ardua labor. Lamentablemente, esta labor no ha ido restrictivamente orientada a ámbitos de su competencia, pues Pro Consumidor se ha atribuido funciones que deberían ser resueltas por los tribunales civiles. Entre estas, pueden mencionarse la revisión de los contratos suscritos con profesionales liberales, así como aquellos suscritos entre dos particulares, donde no necesariamente interviene una relación de consumo. La revisión de los contratos civiles por Pro Consumidor atenta contra los principios reconocidos por el Derecho Civil Dominicano. A continuación, serán esbozadas ideas que apoyan esta tesis, fuera de la discusión de si se tratan o no de relaciones de consumo.

En primer lugar, con la revisión de los contratos civiles, Pro Consumidor atenta contra uno de los elementos básicos de la contratación civil: el constreñimiento a las partes a cumplir con la obligación. Según la Ley 358-05, una de las funciones principales de Pro Consumidor es velar porque en las relaciones contractuales no se perjudique a la parte más débil. La cláusula penal, considerada por parte de la doctrina como una cláusula abusiva para el obligado, es definida por el Dr. Walter Kaune, como una figura que constriñe a la parte obligada al cumplimiento de su obligación. Las cláusulas penales no son siempre abusivas, por lo que deben entenderse como un mecanismo requerido para exigir el cumplimiento de la obligación a la parte interesada en eludir sus obligaciones, y no como una figura que pretenda abusar de los derechos de una u otra parte, salvo casos excepcionales. Esto es ratificado por el Dr. Kaune, que entiende que la cláusula penal debe ser vista como un reforzamiento a las obligaciones contratadas. Por tanto, no debe ser estudiada como una figura abusiva, sin evaluar las demás condiciones del caso particular.

En segundo lugar, la autonomía de la voluntad reconocida por el Código Civil Dominicano se ve gravemente afectada con la revisión de los contratos de índile civil por Pro Consumidor. El artículo 1134 del Código Civil Dominicano reconoce este principio, cuando indica que “las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho (…)”. Esta vulneración al referido principio se constata debido a que se reconoce a las partes la decisión de contratar lo que estimen conveniente; y salvo que exista algún vicio de consentimiento o decisión de un tribunal competente, su voluntad debe ser respetada. La Dra. María Bambach Salvatore, al respecto, ha dicho que la autonomía de la voluntad implica el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo. En este tenor, siempre que no sea contrario a la norma vigente, a la moral, ni a las buenas costumbres, ningún organismo podrá intervenir en lo que las partes contratantes han decidido.

Por último, cabe destacar que con la revisión de los contratos civiles, Pro Consumidor está atentando contra la seguridad jurídica ciudadana, reconocida como un derecho por la Constitución Dominicana. Esto, debido a que resulta lesivo para las partes, que luego de haber contratado, el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte se vea condicionado a la interpretación que pudiere dar un organismo no judicial a lo contratado. Para el jurista Eduardo Jorge Prats, esta garantía dada al individuo, no debe verse violentada por ningún motivo, pues se estaría también violentando la credibilidad y confianza en los organismos estatales, que son los encargados de dirimir los conflictos entre particulares en los casos que sea necesario. Esta falta de seguridad podría acarrear, en definitiva, que Pro Consumidor sea utilizado por las partes interesadas, como un mecanismo de evadir el cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, no resulta factible la misma.

Pro Consumidor ha demostrado con sus actuaciones en cuanto a la revisión de contratos se refiere, que cuando un órgano se atribuye funciones que no son de su competencia, los perjuicios a corto o largo plazo son inminentes. En este caso los perjuicios son evidentes. Por un lado, la parte acreedora de la obligación se ve afectada al no poder exigir el cumplimiento de las obligaciones de la contraparte; mientras que la parte deudora de la obligación se beneficia al no tener que cumplir con su obligación. En esta desigualdad de condiciones, se ven violentados los principios generalmente reconocidos por el Derecho Civil, heredados de Francia y ratificados por la doctrina, tanto europea como dominicana. En definitiva, restan cambios por realizar a la mecánica con que funciona el Instituto Dominicano de Protección al Consumidor, ajustando sus funciones y ciñéndolas al derecho del consumidor, que es su campo de aplicación. 

Protección a los usuarios de servicios financieros

Protección a los usuarios de servicios financieros

La contratación de servicios o productos de Entidades de Intermediación Financiera (EIF) constituye un área regulada dentro del sistema jurídico y económico dominicano. Para la doctrina más depurada en el tema, regulación implica la fiscalización, supervisión, control, sanción y adecuación del mercado, debiendo velarse siempre por la protección de la parte más débil. Es por esta razón que en República Dominicana, los usuarios de servicios financieros gozan de protección legal frente a las EIF. En este sentido, corresponde al Estado mantener la estabilidad de precios y velar por el cumplimiento de las condiciones que debe cumplir toda entidad regulada, como el caso de las referidas entidades. Surge por tanto la Ley Monetaria y Financiera, No. 183-02, como marco para el desarrollo y regulación de las Entidades de Intermediación Financiera y su relación con los usuarios de los servicios financieros. La referida protección responde, principalmente, al reconocimiento del usuario de servicios financieros como un ente individual con prerrogativas y derechos reconocidos constitucionalmente.

Los derechos de los usuarios de servicios financieros son protegidos, por una parte, mediante la implementación de políticas que constriñen a las Entidades de Intermediación Financiera a la notificación y/o publicación de cierta información. Según Eduardo Jorge Prats y Omar Victoria, en su libro “Regulación Monetaria y Financiera”, con esta obligación de información, el Estado busca garantizar el cumplimiento del principio de transparencia de las instituciones establecido en la Constitución dominicana. El artículo 52 de la Ley Monetaria y Financiera, en el Título sobre la Información al Público, establece que las EIF están obligadas a ofrecer a sus usuarios toda la información que requieran. Dentro de estas informaciones pueden mencionarse: a) los horarios de atención al usuario; b) sus Estados Financieros, los cuales deberán ser suministrados por medios determinados reglamentariamente, así como los costos de sus servicios y tasas aplicables a los mismos; y c) la notificación a la Administración Monetaria y Financiera de las reclamaciones realizadas por los usuarios de sus servicios. El artículo 5 de la Ley Monetaria y Financiera establece que para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el Estado Dominicano está obligado a publicar en un diario de circulación nacional cuáles son las entidades que no cumplen con esta obligación, pudiendo además implementar las sanciones que estime convenientes.

Cada Entidad de Intermediación Financiera se encarga de la elaboración de los contratos de adhesión que deberán ser suscritos por los usuarios que deseen contratar sus servicios. A partir de la implementación de la Ley Monetaria y Financiera, No. 183-02, y el Reglamento de protección a usuarios de servicios financieros, dichos contratos son revisados por la Administración Monetaria y Financiera y adecuados a la legislación vigente. Esta revisión es ejercida como un control previo por parte de la Administración, garantizando la protección a los usuarios de servicios financieros. Según el doctrinario Ricardo Rojas de León,  esta facultad responde a que el usuario de servicios financieros es visto como un ente débil frente a las Entidades de Intermediación Financiera. Asimismo y según establecen Omar Victoria y Eduardo Jorge Prats en su libro, esta facultad responde a que el Estado, en su papel de regulador, debe velar porque se cumplan a cabalidad los estándares mínimos establecidos por la legislación vigente.

No obstante las Entidades de Intermediación Financiera deben cumplir con innumerables obligaciones frente a los usuarios de sus servicios, pueden presentarse situaciones en que dicha prestación no esté siendo ejecutada eficientemente. En estos casos, la Ley Monetaria y Financiera ampara la reclamación directa ante la Administración Monetaria y Financiera. Debido a esto, el usuario de servicios financieros tiene derecho a reclamar cuando han sido violentados sus derechos. El procedimiento a seguir, fijado por la referida ley y por el Reglamento de protección al Usuario de los Servicios Financieros, establece el sistema de doble escalón. Dicho sistema implica la facultad de los usuarios de recurrir las decisiones de determinada Entidad de Intermediación Financiera, o de la Administración Monetaria y Financiera, cuando sea necesario. Para Omar Victoria y Eduardo Jorge Prats, de esta forma, se garantiza por parte del Estado Dominicano un papel eminentemente regulador, interviniendo en fases que afectarían los derechos y prerrogativas de los usuarios y protegiéndolos de cualquier desavenencia de entidades públicas o privadas.

La implementación de la Ley Monetaria y Financiera y el Reglamento ha constituido un avance en materia de protección al usuario de servicios financieros. Con la obligación de información de las Entidades de Intermediación Financiera; la revisión de los contratos de adhesión y la reclamación directa ante la Administración Monetaria y Financiera, en República Dominicana se garantiza al ente débil en materia financiera, una protección que hará más eficiente la prestación del servicio. Gracias a su promulgación, en nuestro país existe una importante y necesaria protección a las personas físicas y jurídicas que enfrentan inconvenientes con Bancos, Asociaciones, Corporaciones de Crédito, Cooperativas y Agentes de Cambio. Ambas legislaciones traen consigo novedosas figuras y recursos que buscan asegurar, de una u otra forma, la eficientización en la prestación de los servicios financieros. Con esta innovación y avance, República Dominicana se encuentra un paso delante de otros países Latinoamericanos, en cuanto a la prestación de servicios financieros se refiere.

La Constitución Económica

La Economía y el Derecho, conjuntamente estudiadas, han logrado paulatinamente crear una armonía en el Estado, mediante la inclusión de políticas económicas y sociales que han permitido su desarrollo. Lo que anteriormente se entendía debía ser separado por no guardar relación, hoy converge, rompiendo las barreras entre las antedichas ciencias. Esta situación ha sido lograda gracias a, entre otras cosas, la implementación de la denominada “Constitución Económica”, regulando los derechos económicos y sociales de los ciudadanos y estableciendo el marco jurídico conforme al cual se debe desarrollar la economía nacional globalmente considerada. [1]

El Estado que es regulado por una Constitución Económica, tiene como objetivo principal el desarrollo económico y la diversificación de la producción; trata de regular la prestación de servicios e impedir la concentración de esta en un solo agente. Permite al Estado establecer los principios de la actividad económica y controlar su desarrollo continuo, mediante la creación de sanciones o de incentivos negativos, los cuales permitirán una eficacia de las políticas económicas implementadas.

Según Brewer Carías, la Constitución Económica se formula conforme al modelo de libertad económica y libre iniciativa privada, fundamentadas en principios de justicia social; además de que no puede significar lesión a la misma libertad ejercida por otros. Es decir, en un modelo donde el Estado debe garantizar que los servicios sean prestados a los ciudadanos, sin importar se haga de forma directa, o no.

Para garantizar un mejor estudio de lo arriba destacado, se hace imprescindible desarrollar las características principales del Estado, que hoy por hoy trata de adoptar formalmente las garantías constitucionales mínimas reconocidas a cada ciudadano, siendo denominado como: “Estado Democrático y Social de Derecho”. La regulación, las garantías reconocidas y el control judicial y constitucional son algunos elementos que se dan cabida en el desarrollo de las políticas para la actividad económica y para que la relación en los mercados pueda desarrollarse de forma eficiente y equitativa. Según Brewer Carías, la tarea del Estado Social es procurar o lograr una sociedad más justa, asumiendo obligaciones frente a los ciudadanos y manteniendo la igualdad social y jurídica, sin ningún tipo de discriminaciones.

En un Estado Social y Democrático de Derecho se busca, principalmente, crear un equilibrio entre los servicios prestados por el Estado, y la facultad que poseen los particulares de prestar los mismos servicios. Se trata principalmente, de evitar los monopolios, a menos que se determine alguna falla del mercado o externalidad que dé origen a monopolios propiciados por el mismo Estado. En palabras del autor, es un modelo de economía mixta que no puede conducir a una pivatizacion total de la economía, eliminando toda intervención del Estado, ni a una estatización total de la economía, ahogando la iniciativa y propiedad privadas. Es decir, que ambos agentes participan en el proceso económico.

Como Estado Social y Democrático de Derecho, la actividad Estatal deberá ir orientada a los preceptos constitucionales arriba mencionados, dando paso a un mejor desarrollo de la actividad económica, garantizando a los ciudadanos sus derechos fundamentales. En este sentido, al Estado se reconocen una serie de prerrogativas que le permitirán tener un control de toda la actividad económica. Estos poderes son reconocidos como esenciales por Brewer Carías, detallándolos en la forma que sigue:

a)      Estado Regulador: El Estado es el encargado de regular[2] la actividad económica.

b)  Estado Planificador: El Estado se encarga de planificar y ordenar la actividad económica.

c)     Estado Control: El Estado protege la libertad económica en su ejercicio recíproco por los sujetos de derechos, y de asegurar que se ajuste a los principios de justicia social.

d)     Estado de Servicios Públicos: El Estado se reserva los servicios de interés público.[3]

e)  Estado Empresario: El Estado participa directamente en la actividad económica, reconociéndose como ser propietario de medios de producción, salvo de los que se derivan de la misma formulación del modelo económico.

f)       Estado de Fomento: El Estado posee la obligación de proteger la iniciativa privada y dictar medidas para fomentar la producción.

En definitiva, el reconocimiento de que el Estado debe permanecer e intervenir de forma continua y permanente en la actividad económica, representa un avance para los Estados contemporáneos. Resta que la implementación práctica en los países Latinoamericanos sea más efectiva, a medida que vayamos alcanzando cierto desarrollo.

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[1] Brewer Carías, Alan. Reflexiones sobre la Constitución Económica. Revista de Derecho Público NO. 43. P. 6.

[2] Implementación de estándares mínimos a ser aplicados por los ciudadanos, y el control de que los mismos sean cumplidos.

[3] Pudiendo prestarlos por su cuenta, o mediante la desconcentración o descentralización de sus funciones.