Fideicomiso y sus modalidades
El fideicomiso es un
contrato en virtud del que un fideicomitente otorga la administración de un
bien de su propiedad a un fiduciario, para que este luego lo transfiera a un
tercero. Se trata de una relación tripartita que implica obligaciones para cada
parte. De manera formal, la ley ha definido el fideicomiso de la siguiente
manera:
“es un acto mediante el cual una o
varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u
otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas
fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio
fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizado por
el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, a
favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con
la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona
designada en el mismo o de conformidad con la ley. El fideicomiso está basado
en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el
fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los bienes
fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos
formulados por el fideicomitente”[1].
En consecuencia, la
constitución de un fideicomiso implicará la existencia de un patrimonio
separado que no podrá ser tocado ni por el fideicomitente, ni por el
beneficiario, salvo se cumplan las condiciones previstas en el acto de
constitución. De acuerdo con la doctrina, “es esencialmente un instrumento
financiero que se utiliza para canalizar y controlar recursos, administrar y/o
custodiar bienes y derechos, apoyar programas de desarrollo económico o social,
y que está contribuyendo en gran medida al impulso económico de los países del
área latinoamericana”[2].
Además, de conformidad con la ley sobre Mercado de Valores y Fideicomiso, este puede
ser puro y simple o sujeto a condición o plazo. Este puede establecerse sobre
todo o parte del patrimonio del fideicomitente; se presume irrevocable y o
podrá ser objeto de modificaciones, salvo que se establezca expresamente lo
contrario en el acto constitutivo.
- Obligaciones envueltas en la relación contractual
Cuando estemos en
presencia de un fideicomiso, contaremos con las siguientes obligaciones
fundamentales:
- Mandato. Este se cumple entre el fideicomitente y la fiduciaria. Así, pues esta última actuará por encargo de la primera en la administración del patrimonio y en la transmisión a un tercero.
- Estipulación por otro. El fideicomitente estipula la transmisión de los bienes a favor de un tercero (beneficiario).
- Trasferencia de propiedad con cargas o afectación.
- Patrimonio separado.
Las ventajas del
fideicomiso pueden abarcarse en las siguientes:
- Patrimonio autónomo e independiente
- Destino del patrimonio fijado por el acto constitutivo
- Inembargabilidad del patrimonio separado, salvo obligaciones generadas con cargo al propio fideicomiso, o en caso de constitución de fideicomiso en fraude a terceros.
- Para trabar medidas conservatorias se requerirá autorización judicial
Forma
de constitución
De conformidad con la
norma, el fideicomiso debe constituirse por acto auténtico o bajo firma
privada. Este documento se considerará oponible a las partes intervinientes y
deberá ser publicitado en el Registro Mercantil. Serán considerados nulos los
fideicomisos verbales o los que se establecieren sin las formalidades descritas
en la ley. Igualmente, se entiende que el límite para la constitución del
fideicomiso es la creatividad; sin embargo, no podrá ser constituido un
fideicomiso que irrumpa con las leyes del orden público.
Al constituir un
fideicomiso deben tenerse en cuenta las prohibiciones previstas en la ley. A
saber:
- Negocio fiduciario secreto (sin prueba escrita o expresa de la finalidad.
- Estipulación de adquisición definitiva del bien fideicomitido a la fiduciaria.
- Fideicomiso con fiduciario de beneficiario.
- Constituido en fraude de acreedores.
Asimismo, está
prohibido establecer cláusulas con el siguiente contenido:
- Disminución de obligaciones del fiduciario establecidas por ley
- Limitación a los derechos legales del fideicomitente o fideicomisario, como resarcimiento de daños y perjuicios por causas atribuible al fiduciario
- Concesión de facultades al fiduciario para añadir nuevas cláusulas
Partes intervinientes
En la constitución de
un fideicomiso participan las siguientes personas: el fideicomitente, el
fiduciario, el beneficiario o fideicomisario.
El fideicomitente es la persona física o jurídica que transfiere
derechos de propiedad u otros derechos reales o personales a los fiduciarios
para la constitución de uno o varios fideicomisos. Este posee los derechos
previstos en la ley.
El fiduciario es la persona jurídica que recibe los bienes dados o
derechos cedidos en fideicomiso para cumplir con ellos las instrucciones del o
los fideicomitentes. Esta función la podrán realizar las personas autorizadas
por el artículo 25 de la Ley. A saber:
“Solo podrán fungir como fiduciarios
y realizar el negocio del fideicomiso las personas jurídicas constituidas de
conformidad con las leyes de la República Dominicana, cuyo fin exclusivo sea
actuar como tales, las administradoras de fondos de inversión, los
intermediarios de valores, los bancos múltiples, las asociaciones de ahorros y
préstamos y otras entidades de intermediación financiera previamente
autorizadas a esos fines por la Junta Monetaria. En el caso de que el
fideicomiso este asociado a actividades vinculadas a oferta pública de valores
y productos, la supervisión estará a cargo de la Superintendencia de
Valores”.
Potestades de la
fiduciaria
La fiduciaria tendrá
las atribuciones de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los
bienes que conforman dicho patrimonio fideicomitido, siempre que estas sean
ejercidas para el cumplimiento del fin del fideicomiso, y con observancia de
las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo. Estos solo
podrán disponer de los bienes fideicomitidos con arreglo a las estipulaciones
contenidas en el acto constitutivo. Este dominio se ejerce a partir de la
transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición
contraria.
En caso de que la
fiduciaria suscriba actos fuera del ejercicio de sus funciones, los mismos
serán anulables e inoponibles a las demás partes. En este caso, los
fideicomisarios y fideicomitentes tendrán la facultad de accionar en nulidad
por un período de 2 años a partir de su conocimiento.
Igualmente, en caso de
que el fiduciario se estipule como beneficiario del fideicomitente, los
beneficios del fideicomiso no podrán ser recibidos en tanto la coincidencia
subsista. En caso de que así se haga, podrá declararse nulo el acto de
constitución.
La funciones atribuidas
al fiduciario son indelegables, por lo que estos serán responsables frente al o
a los fideicomitentes y fideicomisarios de las acciones u omisiones de los
auxiliares y apoderados que bajo su responsabilidad realicen actos del
fideicomiso. La responsabilidad penal a la que pudieran ser sometidos los
miembros del consejo de administración, los directores, administradores o
empleados del o los fiduciarios, si le dieren al patrimonio una aplicación
diferente a la destinada, serán pasibles de ser condenados por los tribunales
penales competentes de la República Dominicana, con multas de quinientos mil
pesos(RD$500,000.00) a diez millones de pesos (RD$10,000,000.00) ajustables por
inflación anual y penas de tres (3) a diez (10) años de prisión.
Fideicomisario
o Beneficiario: es la persona física
o jurídica a favor de quien el o los fiduciarios administran los bienes dados
en fideicomiso. Los fideicomitentes podrán designar varios fideicomisarios para
que simultáneamente o sucesivamente reciban el provecho del fideicomiso. Estos
deben estar consignados también en el acto constitutivo. Se permite que sea un
no nato, quien recibirá los bienes siempre que nazca vivo y viable.
Modalidades de fideicomiso
En principio, la limitante para la
constitución del fideicomiso es el orden público. Esto ha sido establecido por
el artículo 62 de la Ley No. 189-11. A pesar de esta afirmación, la ley ha
establecido las modalidades específicas. Los artículos del 55 al 62 de la Ley sobre Mercado de Valores y Fideicomiso, No. 189-11, establecen las distintas modalidades de fideicomiso que pueden ser constituidas. A continuación el detalle.
- Fideicomiso de planificación sucesoral[1]
El fideicomiso de planificación
sucesoral consiste en la administración y disposición de los bienes del
fideicomitente, por parte de la fiduciaria, para ser traspasados a favor de sus
beneficiarios (sucesores o legatarios), tras su muerte. Según su constitución,
esta modalidad podrá ser revocable o irrevocable. En este sentido, si se trata
de un fideicomiso revocable, el fideicomitente estará en facultad de
administrar los beneficiarios y la proporción de los bienes correspondiente a
cada uno, lo que se considerará como una modificación al acto de constitución.
De conformidad con el párrafo III
del artículo 55 de la Ley No. 189-11, el fideicomiso de planificación sucesoral
no podrá afectar la reserva legal hereditaria[2].
En caso de proceder en este sentido, las cláusulas que vulneren esta reserva
serán declaradas nulas, lo que implicará la reducción correspondiente en la
proporción que exceda la porción disponible[3].
Esto no aplicará en caso de que los beneficiarios sean los mismos
reservatarios, por aplicación del párrafo IV del mismo texto.
Beneficios
- Patrimonio inembargable y separado
- Exención impositiva
- Administración del bien
- Fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos
Los fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos no tienen fines de lucro y tienen por objeto “el mantenimiento y preservación de patrimonios culturales, o la promoción y fomento de la educación, o la ejecución de labores filantrópicas de cualquier tipo”[4]. Estos podrán ser establecidos por tiempo indefinido y tendrán tratamiento fiscal similar al de las Asociaciones Sin Fines de Lucro (ASFL). Igualmente, en cuanto a las tasas por registro de documentos ante el Registro Civil, tendrán un tratamiento especial, pues las tasas aplicables a sus actos serán las establecidas para los contratos sin cuantía[5].
Estos fideicomisos, por su
naturaleza, no podrán ser extinguidos sin el pronunciamiento por parte del
Juzgado de Primera Instancia competente, a solicitud de parte con calidad e
interés para ello.
Beneficios
- Patrimonio separado
- Administración del bien
- Fomento cultural, educativo y filantrópico
- Fideicomiso inversión
En cuanto a las tasas a pagar ante
el Registro Civil, por la onerosidad y fin de lucro que envuelve el fideicomiso
inversión, deberán pagarse las tasas en la forma que ha sido prevista por el
referido órgano, dependiendo del monto envuelto.
¿Quién puede ejercerlo?
Esta modalidad de fideicomiso solo
puede ser ejercida por las administradoras de fondos de inversión y los
intermediarios de valores facultados para la administración de cartera. Por lo
tanto, la Superintendencia de Valores (SIV) deberá ser notificada de su
constitución.
Beneficios
- Patrimonio separado
- Ganancias por las inversiones
- Titularización del patrimonio
- Administración del patrimonio fideicomitido
- Fideicomiso de oferta pública de valores y productos
El fideicomiso de oferta pública de
valores y productos tiene la finalidad de “respaldar emisiones de oferta pública
de valores realizadas por el fiduciario, con cargo al patrimonio fideicomitido”[7].
Esta modalidad de fideicomiso también estará sujeta a la Ley sobre Mercado de
Valores, No. 19-00 y será supervisado por la Superintendencia de Valores.
Titularización de cartera de créditos hipotecarios
Con el fideicomiso de oferta pública
entra en juego la titularización de cartera de créditos hipotecarios. Esto
consiste en la posibilidad de ofertar los créditos hipotecarios en la bolsa de
valores, con la finalidad de obtener beneficios con cargo al patrimonio
fideicomitido. En síntesis, una entidad de intermediación financiera que
origina o administra una cartera de crédito la cede al fiduciario para ser
titularizada. La titularizadora crea el patrimonio autónomo que respaldará el
pago de los inversionistas, quienes recibirán valores con cargo al patrimonio
autónomo.
Con la finalidad de dinamizar los
financiamientos otorgados por las entidades de intermediación financiera, para
la adquisición de viviendas, la Ley No. 189-11 permite la captación de recursos
mediante la emisión de valores de oferta pública y otros instrumentos. Los
instrumentos serán los siguientes:[8]
“1. Letras
hipotecarias. Son valores de oferta pública representativos de deuda a
largo plazo, emitidos por entidades de intermediación financiera autorizadas,
como mecanismo para financiar nuevos préstamos hipotecarios a la vivienda y al
sector hipotecario en general, los cuales constituyen la garantía global de los
valores a ser colocados; 2. Bonos
hipotecarios. Son valores de oferta pública, representativos de deuda a
largo plazo, emitidos por las entidades de intermediación financiera con la
garantía de préstamos hipotecarios existentes, registrados en su activo, cuyas
condiciones sean compatibles con las consignadas en dichos títulos; 3. Cédulas hipotecarias. Son valores a
largo plazo emitidos por las entidades de intermediación financiera
autorizadas, con la finalidad de captar recursos directamente del público para
financiar préstamos hipotecarios a la vivienda y al sector hipotecario en general,
los cuales a la vez constituyen su garantía; 4. Contratos de participación hipotecaria. Son instrumentos de
deuda emitidos por las entidades de intermediación financiera autorizadas, con
la garantía de préstamos hipotecarios registrados en el activo de las mismas,
cuyos derechos son cedidos a un inversionista mediante contrato; 5. Mutuos hipotecarios endosables. Son
préstamos hipotecarios concedidos con recursos captados directamente del
público por las entidades de intermediación financiera autorizadas a tal
efecto, que tienen como garantía la primera hipoteca sobre bienes inmuebles
presentados por el deudor, y consignan la estipulación previa de que pueden ser
cedidos a terceros; 6. Mutuos
hipotecarios no endosables. Son préstamos hipotecarios concedidos con
recursos captados del público por las entidades de intermediación financiera,
que tienen como garantía la primera hipoteca sobre bienes inmuebles presentados
por el deudor y consignan la estipulación previa de que no pueden ser cedidos a
terceros; 7. Cuotas de fondos cerrados de inversión y de fondos mutuos abiertos.
Son los aportes que conforman un patrimonio o fondo, sea cerrado de inversión o
mutuos o abiertos, al amparo de la ley sobre mercado de valores y en virtud de
lo establecido en el párrafo I del artículo 25 de la ley; 8. Valores de fideicomisos. Son los que están respaldados por
fideicomisos de oferta pública, o garantizados por fideicomisos en garantía; 9.
Valores hipotecarios titularizados. Son valores de oferta pública originados
mediante procesos de titularización de carteras de préstamos hipotecarios, al
amparo de la ley”.
Con el patrimonio separado se
obtendrán las siguientes ventajas:
- Posibilidad de venta y sustitución por parte de la titularizadora, siempre que sea concedida esta facultad.
- Intransferibilidad de los activos a favor de la titularizadora.
- Inembargabilidad.
- Aislamiento patrimonial en caso de quiebra o liquidación.
- Solo puede perseguirse el pago de obligaciones que provengan de valores titularizados.
Tomando en consideración que se
ofertan los créditos al público general, se estableció un procedimiento
especial para la autorización de titularizar los valores. Intervienen la
Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Valores y la
Superintendencia de Pensiones, dependiendo del caso.
Exenciones aplicables
En el proceso de titularización, se
estará exento de los impuestos, tasas, derechos, arbitrios u otra contribución
de cualquier índole. Asimismo, a discreción de la titularizadora, se podrá
eximir del pago de impuestos por registro de garantías hipotecarias e
inscripciones a su favor , por cuenta del patrimonio.
Fideicomiso en garantía[9]
El fideicomiso en garantía consiste en el otorgamiento de garantía de los bienes integrados en el patrimonio fideicomitido, a cargo del fideicomitente o de un tercero. En ese sentido, el fideicomitente coloca la administración de un bien en manos de la fiduciaria y podrá otorgar en garantía dicho bien, para lo que la fiduciaria emitirá un certificado o título.
La particularidad de esta modalidad
de fideicomiso es que el beneficiario/fideicomisario (acreedor) estará en
facultad de requerir a la fiduciaria la ejecución del bien, de acuerdo al
procedimiento establecido en el acto constitutivo, sin necesidad de acudir a un
tribunal para agotar el procedimiento de embargo.
¿Constituye un pacto comisorio?
Se ha discutido si el fideicomiso en
garantía constituye un pacto comisorio. La respuesta en otros países en que se
ejecuta, ha sido negativa, atendiendo a las siguientes razones:
- El acreedor no ejecuta, actúa de acuerdo a un acto constitutivo.
- Fideicomiso es tripartito, no de dos partes.
- Pago voluntario, no forzoso.
Agentes de garantías
El agente de garantías es la persona
jurídica debidamente habilitada para fungir como tal, designada mediante acto
bajo firma privada, denominado acto de garantía, suscrito por los acreedores u
otros beneficiarios de un crédito garantizado mediante prenda, hipoteca u otro
tipo de garantía, incluyendo la cesión de los beneficios sobre pólizas de
seguros y cualquier otro derecho accesorio, para que actúe como su mandatario y
representante ante todas las gestiones inherentes al proceso de creación,
perfección, mantenimiento y ejecución de las garantías otorgadas para seguridad
del crédito de que se trate.
En cualquier operación de crédito
que incluya el otorgamiento de garantías de cualquier naturaleza, incluyendo
garantías prendarias e hipotecarias, así como la cesión de beneficios sobre
pólizas de seguros, los acreedores u otros beneficiarios del crédito así
garantizado podrán. mediante acto bajo firma privada, designar un Agente de
Garantías para que actué como su mandatario y representante ante todas aquellas
gestiones inherentes al proceso de creación, perfección, mantenimiento y
ejecución de las garantías otorgadas para seguridad del crédito.
Estarán habilitados para fungir como
agentes de garantías:
a) Bancos Múltiples;
b) Asociaciones de Ahorros y
Préstamos;
c) Otras entidades de intermediación
financiera del país o instituciones bancarias del exterior que autorice la
Junta Monetaria;
d) Representantes de los Tenedores
de Valores
e) Las Personas Jurídicas
incorporadas en las formas de sociedades de conformidad con las leyes de la
República Dominicana o con leyes extranjeras, cuyo fin exclusivo sea actuar
como Agente de Garantías.
Derechos y atribuciones básicas del agente de garantías
- Puede recibir garantías a su nombre.
- En caso de adjudicación, el bien podrá ser transferido a su nombre, sin perjuicio de posterior registro.
- El patrimonio a su nombre tiene RNC. Es considerado un patrimonio separado e independiente. No podrá estar al alcance de sus acreedores. Tampoco podrá ser gravado o enajenado.
- Exención impositiva del patrimonio separado (ISR, ganancias de capital, activos, IPI).El Agente de Garantías será considerado como sujeto obligado al cumplimiento de las normas de detección y prevención de lavado de activos, y en tal consideración queda sometido a las previsiones legales establecidas en los Artículos 38 al 53 de la Ley No.72-02, de Prevención del Lavado de Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas y Otras Infracciones Graves, de fecha 7 de junio del 2002.
Fideicomiso de inversión
inmobiliaria y de desarrollo inmobiliario
El fideicomiso de inversión
inmobiliaria y de desarrollo inmobiliario consiste en la “gestión de un
patrimonio independiente por parte de una fiduciaria, por cuenta y riesgo de
los fideicomisarios, cuyo objetivo primordial es la inversión en proyectos
inmobiliarios en distintas fases de diseño y construcción y venta, o
arrendamiento”[10].
Es decir, que se trata de un acuerdo donde una fiduciaria administrará la
construcción (por ejemplo) de un inmueble, entregando capital a la empresa
constructora siempre que esta última cumpla con una serie de requisitos o pasos
previstos en el acto de constitución. Una vez construido el inmueble, la
fiduciaria se encargará de traspasarlo al beneficiario o comprador final. Esto
se realizará bajo la supervisión del Ministerio de Obras Públicas Comunicaciones, los ayuntamientos y otros
organismos públicos que intervengan directa o indirectamente con la aprobación
de planos y estudios, conforme lo establece el artículo 59 de la ley.
Del ejemplo anterior derivamos que
la ventaja de constitución de esta modalidad de fideicomiso es que el comprador
final tendrá garantía en la construcción del bien inmueble a adquirir del
constructor.
[1] Artículo 55 de la Ley
No. 189-11.
[2] El artículo 913 del
Código Civil dominicano prevé que: “las donaciones hechas por contrato entre
vivos o por testamento, no pueden exceder de la mitad de los bienes del
donante, si a su fallecimiento dejare un solo hijo legítimo; de la tercera
parte, si deja dos hijos, y de la cuarta parte, si estos fuesen tres o más”.
[3] En aplicación de los
artículos 920-930 del Código Civil dominicano.
[4] Artículo 56 de la Ley
No. 189-11.
[5] Actualmente RD$200.00
[6] Artículo 57 de la Ley
No. 189-11.
[7] Artículo 60 de la Ley
No. 189-11.
[9] Artículo 61 de la Ley
No. 189-11.
[10] Artículo 58 de la Ley
No. 189-11.
