Incidencias del soft law
en la regulación monetaria y financiera
Es
un hecho que tanto el sector monetario, como el financiero constituyen parte
esencial del funcionamiento del Estado. Esto así, pues como regulador, vela por
el interés general de los administrados. Además, bajo el entendido de que el
sector monetario tiene como objetivo la estabilidad económica y la fluctuación
de la moneda, evitando su devaluación y la posible variación de precios. También es evidente que en vista de que el sector financiero maneja fondos de particulares, creando dinero de segundo
piso, su regulación genera un interés particular. En
ese mismo orden de ideas, con la regulación se busca que la distribución de los recursos
estatales se haga de forma equilibrada, a los fines de que los presupuestos de
planificación estratégica sean llevados a cabo, llevando a las naciones a
mantener la estabilidad en cuanto a la Gestión Administrativa se refiere.
Conforme
dispone el artículo 3 la Ley Monetaria y Financiera, No. 183-02, la Administración Monetaria y Financiera[1]
garantizará el adecuado funcionamiento del sistema monetario y financiero,
mediante la implementación de los instrumentos de política monetaria,
regulación, supervisión y control de las operaciones de las entidades de
intermediación financiera, acorde con la referida Ley, las normas y prácticas
internacionales sobre la materia. Esta disposición, combinada con el
artículo 1, literal b) de la misma normativa, nos permite inducir que las
garantías anteriormente indicadas serán exigidas cuando la AMF actúe bajo el
ámbito de la regulación[2].
Igualmente, podemos derivar del artículo 3, antes transcrito, que la
Administración Monetaria y Financiera, deberá aplicar aquellas prácticas
internacionalmente reconocidas y aceptadas, en cuanto lo crea conveniente.
Ahora bien ¿son vinculantes para la regulación nacional las referidas prácticas?
En
primer lugar, cabe definir cuáles son las “prácticas internacionales” a que
hace referencia la Ley Monetaria y Financiera. En el ámbito internacional,
existen normas y prácticas que han sido reconocidas como necesarias para el
buen manejo de la administración monetaria y financiera. Dichas normas pueden
ser vinculantes o no para el sistema financiero local, dependiendo de la forma
en que hayan sido reconocidas internacionalmente. En este sentido, se ha
distinguido entre el “Hard Law”, normas que se consideran vinculantes una vez aprobadas y ratificadas por el
Congreso Nacional, y el “Soft Law”, normas que si bien no son consideradas vinculantes
al Estado, adquieren este carácter por las repercusiones internacionales que
podría generar su no cumplimiento, como la exclusión del mercado internacional de
la entidad de intermediación financiera que no cumpla con las mismas. Por lo
tanto, el soft law juega un papel fundamental, pues además, se trata del alcance
dado a las normas que son vinculantes a diferentes Estados, así como su
complemento.
Las
mejores prácticas internacionales, o soft law, son producidas por el “Joint forum”,
el cual constituye una mesa coordinadora[3]
creada en el año 1996, bajo el patrocinio del Comité de Basilea relativo a la
supervisión de Banca (o por sus siglas en ingles, BCBS), la Organización
Internacional de Comisiones de seguridad (IOSCO) y por la Asociación
Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS)[4].
Las recomendaciones que hacen, son realizadas de forma general, pero
principalmente en materia de supervisión y de actuación conforme a las normas
prudenciales. Algunas de éstas, recogidas en el libro de Derecho de la
Regulación Monetaria y Financiera de Eduardo Jorge Prats y Omar Victoria, son
las siguientes: (a) Principios para sistemas efectivos de insolvencia y
derechos de los acreedores, emitidos por el Banco Mundial; (b) Principios de
Gobierno Corporativo, emitidos por la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico; (c) Principios Básicos para una efectiva supervisión
bancaria, emitidos por el Comité de Sistemas de Pagos y Compensación, etc.[5]
Según
César Ovando, el soft law se distingue del hard law en que ofrece ciertos beneficios
definidos como sigue:
-
Estimular una mayor conciencia jurídica.
-
Contribuir a asegurar la mayor presencia
de valores éticos en el proceso de positivización del derecho.
-
Reflejar la diversidad de la comunidad
internacional.
Tomando
en cuenta lo antedicho, puede inferirse que el soft law busca, en principio, que
la intención del legislador con la ratificación de las normas internacionales
consideradas vinculantes, sea la base para la implementación práctica de las
mismas. De esta forma, se puede reconocer unidad de criterios regulatorios en
el ámbito internacional. Igualmente, podrían implementarse nuevas normas
vinculantes a partir de las ya existentes, las cuales tendrían un mayor interés
práctico a la hora de su ejecución. En este mismo tenor, Eduardo Jorge Prats y
Omar Victoria Contreras han indicado en su libro Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera, que el soft law es por sí mismo una fuente del
derecho de la regulación monetaria y financiera que se despliega en el diseño e
implementación de las políticas monetarias y financieras, en el momento de su
concreción en normas reglamentarias dictadas por la Administración Monetaria y
Financiera, y en la actividad de supervisión y control de las entidades de
Intermediación Financiera[6].
Esto quiere decir que no tiene como interés único el de aplicar las
políticas previamente establecidas, sino que se busca con este una verdadera
regulación monetaria y financiera, dándole el alcance que esta expresión
merece.
La
exposición de motivos de la Ley Monetaria y Financiera establece que la redacción (de la ley) está pensada para dar espacio en un futuro a
aquellas fórmulas de desagregación de riesgos a que está expuesto un balance
bancario, que se estimen más adecuadas para determinar las exigencias de
capital propio a las entidades de intermediación financiera con el objeto de
evitar situaciones de excesivo apalancamiento financiero y su consecuencia
inmediata que es la insolvencia regulatoria. Con esta aseveración que hace
la ley se reafirma lo antes indicado, pues se está reconociendo el carácter
cambiante del mercado monetario y financiero por la experiencia internacional. Por
esta razón, no resulta sorpresivo que luego de la crisis mundial a raíz de la
desregulación del mercado financiero haya generado políticas orientadas a evitar
inconvenientes parecidos, por falta de supervisión del Estado, o de las mismas
entidades de intermediación financiera, por ejemplo[7].
Igualmente, la discrecionalidad de la Administración Monetaria y Financiera es
eminentemente técnica, razón por la que ésta debe ser controlada mediante
reglas de universal consenso, técnicas, científicas, estándares y de
experiencia, como es el caso de los instrumentos que componen el soft law
monetario y financiero[8].
No
obstante la doctrina más depurada sobre el tema ha reconocido que el Soft Law
constituye el último eslabón de la pirámide de fuentes de la regulación
monetaria y financiera, este régimen es intocable para otras leyes. Esto implica
que solo una vez agotados todas las fuentes consideradas para su regulación,
podrá el sistema ser regulado por otra normativa. Por lo tanto, constituyendo
estas prácticas parte del sistema piramidal antes indicado, su aplicabilidad en
nuestro país se ve justificada. Evidentemente, el soft law tiene una utilidad actualmente
evidente, y creciente. Esto así, principalmente en cuanto al Derecho de la
regulación monetaria y financiera se refiere, toda vez que implica la
aplicación de las normas vinculantes a un Estado de Derecho. Gracias a las
mejores prácticas aplicables a la legislación vigente, la implementación de la
misma y la regulación por parte del Estado se hace menos dificultosa.
[1]
Compuesta por la Junta Monetaria, el Banco Central y la Superintendencia de
Bancos.
[2]
La regulación constituye la potestad de supervisar, fijas políticas,
reglamentar, ejecutar y aplicar sanciones, tal y como lo indica el artículo 1,
b de la Ley No. 183-02.
[3] Correspondiente al “Bank for
International Settlements”.
[4]
Recuperado de: http://www.bis.org/bcbs/jointforum.htm
[5] Victoria,
Omar y Jorge Prats, Eduardo; Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera,
Editora Jus Novum, 2008. P. 69.
[6] Ídem. P.
84.
[8] Ibídem.
