Cláusulas exorbitantes
en los Contratos de
Concesión de Servicios Públicos
Según
el artículo 1134 del Código Civil Dominicano: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos
que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o
por las causas que están autorizadas por la Ley”. Este principio
ampliamente reconocido en la contratación civil, a pesar de tratarse de lo más
justo para las partes contratantes, no se aplica en los contratos suscritos
entre la Administración Pública y un Administrado, bajo diversos criterios, y
de manera específica a los contratos de concesión de servicios públicos
anteriormente definidos. Esto responde principalmente a que la Administración
debe actuar haciendo que prevalezca el interés general[1]
y debe hacer lo posible para que éste no se vea vulnerado por intereses
particulares. En este sentido, no obstante ambas partes firman un contrato para
la prestación de un servicio público, por ejemplo, donde se fijan límites a la
Administración y obligaciones para el administrado, y viceversa, la
Administración Pública siempre tendrá facultades que sobrepasen lo pactado en
el contrato, inclusive pudiendo vulnerar las prerrogativas fijadas en el mismo,
a favor del administrado. Es decir, que la Administración se ve en un papel superior
al del administrado, quien solo podrá recurrir luego de que haya actuado su
concedente, en virtud de que se entiende que la Administración actúa bajo
margen de legalidad, hasta que se pruebe lo contrario.
Atendiendo
a lo expuesto, mientras los contratos de derecho privado suponen la igualdad de
las partes contratantes, los contratos de concesión de servicios públicos se caracterizan
por las prerrogativas que se le reconocen a la Administración Pública. Estas
prerrogativas o cláusulas exorbitantes del derecho común permitirán que los
órganos de la Administración Pública puedan rescindir o ampliar el ámbito de
aplicación de un contrato, o bien puedan modificar su contenido. Es decir, que
el concesionario queda en estado de indefensión o “subordinación”[2]
frente a la administración. Así lo afirma Sabido Álvarez-Gendín, cuando dice
que los contratos administrativos son
caracterizados virtualmente por un “médium” atribuido a la administración
contratante que los puede rescindir, anular o modificar, dejando sin efecto la
relación bilateral y quedando sustituido el interés público-privado convenido
por una indemnización, si la causa no está prevista en las cláusulas
contractuales.[3]
Las
cláusulas exorbitantes del derecho común, sustentadas en las prerrogativas de
la Administración Pública, se refieren a aquellas que les son reconocidas, que
escapan de la contratación civil, permitiéndosele romper con el principio de
igualdad de las partes contratantes. A través de éstas se le reconocen a la Administración
Pública diversas prerrogativas de poder.[4]
Para Marienhoff, dichas cláusulas adquieren ese nombre, pues las mismas
sobrepasan el ámbito del derecho común, sea porque son inusuales o porque,
incluidas en un contrato de derecho privado, resultarían ilícitas por exceder
el ámbito de la libertad contractual.[5]
Con este carácter “exorbitante” se delimitan las facultades de la
Administración Pública en la Concesión, las cuales podrían ir en perjuicio del
concesionario.
Ahora
bien, ¿Cuáles son los fines de agregar las cláusulas exorbitantes en la
contratación pública, y especialmente en la concesión de servicios públicos? Para
Enterría, estos poderes radican en el hecho evidente de que la Administración
no puede legalmente desentenderse de la marcha de las actividades o servicios
que son de su competencia, por lo que deberá velar por que se cumpla con el fin
último del contrato y la buena prestación del servicio público.[6]
Es decir, que debe prevalecer el interés general, lo que permite que la
Administración actúe en la forma que sea necesaria para cubrir las necesidades
de la población. Esto, atendiendo principalmente a lo establecido en el artículo
8 de la Constitución Dominicana, que reconoce como función esencial del Estado
la protección efectiva de los derechos de la persona (…). Sin embargo, esto no justifica
que actúe de forma arbitraria, pues sus actuaciones deben ir enmarcadas dentro
de la legalidad y deberá contrarrestarlas en caso de que sea necesario. Así lo
establece el artículo 138 de nuestra Carta Magna, que indica que la
Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de
eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad
y coordinación, con sometimiento al ordenamiento jurídico.
En
los contratos de concesión, tratándose de contratos de índole administrativo
por su objeto, las cláusulas exorbitantes son implícitas o virtuales, pues
constituyen la expresión de potestades o prerrogativas que le corresponden a la
Administración Pública.[7]
Esto quiere decir que las mismas no necesariamente deberán ser expresadas en el
contrato de concesión. Atendiendo esto, no solo al artículo 134 de la
Constitución Dominicana, sino también a lo establecido por el artículo 31 de la
Ley 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y
Concesiones.[8]
Vistas así las cosas, cabe destacar que también prevalecerán las prerrogativas
que se reconocen a los administrados, en atención al artículo 69 de la
Constitución Dominicana, principalmente en lo relativo al debido proceso.
Para
mayor precisión y concisión con relación al tema de las cláusulas exorbitantes,
se hace necesario distinguir las prerrogativas que le son reconocidas a la
Administración Pública, en base a las cláusulas exorbitantes del derecho común,
a raíz de lo establecido en la Ley y la Constitución Dominicana. A saber:[9]
a) Dirección y Control. [10]
La
Administración Pública podrá controlar la ejecución del contrato y dar
instrucciones al concesionario sobre la forma en que deberá ejecutarse. Según García
de Enterría, este poder de dirección y control de la ejecución del contrato se
traduce en instrucciones, órdenes y sanciones[11].[12]
Esto se hace con la finalidad de que se cumpla efectivamente con el objeto del
contrato, tratando de que prevalezca el interés general. Además, a pesar de que
en los contratos de concesión la Administración Pública cede su competencia a un
ente privado, la misma mantiene la titularidad del servicio público, lo que
implica que la Administración es quien resultaría responsable en caso de que no
se cumpla con el fin único del contrato.[13]
En ese tenor, Marienhoff reconoce que la Administración Pública puede dirigir y
controlar en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución del
contrato.
La
legislación dominicana también ha establecido esta facultad de la Administración,
pues la Ley No. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Obras,
Servicios y Concesiones establece en su artículo 31, numeral 7 que “La entidad contratante tendrá las facultades
y obligaciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de las que estuvieren
previstas en otra legislación y en sus reglamentos, en los pliegos de
condiciones, o en la documentación contractual. Especialmente tendrá: (…) 7) El
poder de control, inspección y dirección de la contratación”. De esta forma
se ha reconocido territorialmente esta prerrogativa que fue reconocida tanto
por la doctrina, como por la jurisprudencia.
b) Derecho de Interpretación unilateral del
Contrato.
Atendiendo
a lo ya expuesto, la Administración Pública deberá velar que quien preste el
servicio público lo haga como un “buen padre de familia”, ejecutando la
prestación bajo las condiciones pactadas por la Administración, y cumpliendo
con todas las obligaciones que le son exigidas mediante el contrato de concesión.
De ahí que le sea reconocida a la Administración-concedente la facultad de
interpretar el contrato unilateralmente, pues tratándose de un servicio público,
su prestación debe ser ininterrumpida. Así lo afirma García de Enterría cuando
indica que se trata de evitar que las posibles divergencias entre la
Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés
público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar
en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se
resolviese en firme la controversia por el Juez competente.[14]
La
ley No. 340-06 hace referencia a este principio en el artículo 31, numeral 1,
indicando que se le reconoce a la Administración Pública “1) El derecho de
interpretar administrativamente los contratos y de resolver las dudas que
ofrezca su cumplimiento, el Órgano Rector emitirá la opinión definitiva”. Por tanto,
también en República Dominicana se reconoce esta facultad de la Administración,
permitiendo que prevalezca el interés general antes que los intereses
particulares del administrado-concesionario.
c) Poder de Modificación del contrato.
Como
se ha indicado precedentemente, el plano de desigualdad en que se encuentran
las partes contratantes permite que la Administración Pública pueda efectuar
modificaciones a las cláusulas que habían sido pactadas con el administrado en
el acto jurídico. Sin embargo, la doctrina ha establecido que para que se
altere el contenido contractual pactado es preciso que la Administración cuente
con una habilitación especial, o que el interés
público demande su modificación.[15]
Si
en algún momento la Administración, en su calidad de concedente, verifica que las
condiciones del servicio prestado no son factibles para el interés general, o
que existen otras condiciones que podrían otorgar mayores beneficios, dichas
condiciones podrán ser modificadas. Estas modificaciones podrán hacerse sin
perjuicio de los correlativos derechos del concesionario, derivados de esa
modificación unilateral.[16]
No obstante esto, y atendiendo a lo expresado en el párrafo anterior, existen
diversos límites a esta facultad, por lo que en todo caso, la Administración deberá
restablecer la ecuación financiera económica de la modificación acordada.[17]
Se
hace necesario mencionar el artículo 31 de la Ley No. 340-06, pues es el que otorga
las diversas prerrogativas a favor de la Administración Pública en los
contratos de concesión. En esta ocasión, debe hacerse referencia específica al párrafo
de dicho artículo, que establece lo siguiente:
“La revocación, modificación o sustitución de
los contratos por razones de oportunidad, merito o conveniencia, no generará
derecho a indemnización por concepto de lucro cesante”.
A
pesar de que el citado párrafo no hace referencia explícita a la facultad de
modificación de las cláusulas del contrato, sí nos deja entrever diversos
aspectos esenciales en el estudio de las prerrogativas de la administración y
de las consecuencias de su implementación. A saber:
a)
A la Administración Pública se le faculta la modificación
de los contratos.
b) La modificación
podrá ser realizada para que prevalezca el interés general, o por oportunidad,
mérito o conveniencia-
c) Se genera
una indemnización a favor del concesionario, siempre que se actúe en su
perjuicio.
d)
En caso de que la modificación sea por mérito,
conveniencia u oportunidad, no el concesionario no tendrá derecho a indemnización
por lo dejado de percibir.
d) Facultad de rescisión unilateral del
contrato.
Para
Marienhoff, la facultad de rescindir o extinguir el contrato es reconocida a la
Administración Pública en los contratos de concesión de servicios públicos. Esta
es una posición acertada y adoptada por gran cantidad de doctrinarios en la
materia, quienes argumentan, en síntesis, que así como la Administración puede
modificar el contrato para hacer que prevalezca el interés general, la rescisión
unilateral del contrato le permitirá actuar oportunamente cuando la
concesionaria no actúe conforme fue acordado mediante el contrato de concesión.
Esta facultad puede ser ejecutada en virtud de una convención, una sanción, o
para hacer que prevalezca el interés general. Igualmente, deberá otorgarse la
correspondiente indemnización a favor del concesionario.[18]
[1]
El interés general ha sido definido por Pedro Sema y Eduardo Toller como un
conjunto de condiciones que permiten que todas y cada una de las personas y los
grupos sociales puedan desenvolverse y alcanzar su plena realización. Tomado de
http://www.angelesabogados.com/apps/site/files/la_utilizacin_del_concepto_de_ip_en_el_derecho_administrativo.pdf
en fecha 16 de febrero del 2013.
[2]
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. P. 14.
[3]
ÁLVAREZ-GENDIN, Sabino. Tratado General de Derecho Administrativo, Casa
Editorial Barcelona, España, 1958. Citado por MUÑOZ GRILLO, Germinal y MUÑOZ
PÉREZ, YARA. Lecciones de Derecho Administrativo. Ediciones Jurídicas Trajano
Potentini. República Dominicana. 2006. P. 97.
[4] MARIENHOFF.
Op. Cit. P. 24.
[5] Idem.
[6] García
de Enterría. Op. Cit. P. 792.
[7] MARIENHOFF.
Op. Cit. P. 26.
[8]
Dicho artículo establece: “La entidad
contratante tendrá las facultades y obligaciones establecidas en esta ley, sin
perjuicio de las que estuvieren previstas en otra legislación y en sus
reglamentos, en los pliegos de condiciones, o en la documentación contractual. (…)”.
[9] MUÑOZ
GRILLO, Germinal y MUÑOZ PÉREZ, YARA. Lecciones de Derecho Administrativo.
Idem.
[10]
RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. Las Prerrogativas de la Administración en los Contratos
de Administraciones Públicas. Consultado en fecha 16 de febrero del 2013, de la
siguiente página web: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7496/1/AD_12_art_42.pdf
[11]
El tema de las Sanciones Administrativas en este ámbito de contratación será
estudiado en lo adelante.
[12] García
de Enterría. Op. Cit. P. 792.
[13] Ídem.
[14] García
de Enterría. Op. Cit. P. 793.
[15]
BALLESTEROS FERNÁNDEZ, Ángel. Manual de la Administración Local. Consultado en
fecha 16 de febrero del 2013 en la siguiente página web: http://books.google.com.do/books?id=bJGLm4ZToz4C&pg=PA489&lpg=PA489&dq=prerrogativas+de+la+administraci%C3%B3n+en+el+contrato+administrativo&source=bl&ots=YiK8fs_yRK&sig=Y6Z8qMfCnoYMTmQXQT67G03uR7I&hl=en&sa=X&ei=prUfUe2MJOPO0QH5-IDADA&ved=0CDUQ6AEwAjgK#v=onepage&q=prerrogativas%20de%20la%20administraci%C3%B3n%20en%20el%20contrato%20administrativo&f=false
[16] MARIENHOFF.
Op. Cit. P. 26.
[17] García
de Enterría. Op. Cit. P. 798.
[18] BALLESTEROS
FERNÁNDEZ. Op. Cit.
