La
energía eléctrica se ha constituido en la actualidad, en un elemento de gran
importancia para el desarrollo de la sociedad a nivel mundial. Gracias a la
industrialización, tanto el Estado como entidades privadas han obtenido
beneficios sin los cuales nos encontraríamos ante dificultades inminentes para
los avances que hoy por hoy, gracias al referido medio, se han generado. Ha
sido señalado por expertos internacionales que[1] “estos
beneficios se pueden medir en calidad de vida, asistencia técnica, alfabetismo,
población con acceso a agua potable y expectativa de vida, entre otros”. De ahí
que se cuente con la energía eléctrica para el manejo productivo diario de los ciudadanos.
Por esta razón, se ha determinado el carácter fundamental e indiscutible de la
energía eléctrica, jugando un papel de capital importancia en el desarrollo de
nuestra sociedad.
Al
tenor de lo arriba indicado, no resulta sorpresivo que el Estado mantenga
determinado control sobre el sector eléctrico, por tratarse de un elemento que
interesa a la generalidad[2]. Esto trajo
consigo que se haya decidido reconocerlo como un servicio público. La implicación
principal de lo arriba indicado es que el Estado, aunque no necesariamente
maneje el sector como un empresario,
es decir, prestando el servicio de manera directa, puede regularlo conforme a
los lineamientos administrativos vigentes, lo que incluye la creación de
normas, el control, la fiscalización y la sanción a la entidad que preste el
servicio, en caso de que lo amerite. En el caso dominicano, el artículo 147 de
la Constitución reconoce que los servicios públicos están orientados a
satisfacer las necesidades de interés colectivo. Por lo tanto, es ya ampliamente
conocido que[3]
“los servicios públicos prestados por el Estado o por los particulares, en las
modalidades legales o contractuales, deben responder a los principios de
universalidad, accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad,
continuidad, calidad, razonabilidad y equidad tarifaria”.
Lo
arriba señalado nos permite afirmar que lo que se busca principalmente en la
prestación del servicio público es que con el mismo se sirva a la generalidad,
bajo ciertas condiciones que permitan disfrutarlo de la mejor manera posible. Esto
quiere decir que, bien se trate de una empresa privada o del mismo Estado,
deberán cumplirse las predichas características, a fin de asegurar el bienestar
general. El rol del Estado, por lo tanto, jugará un papel esencial, sin
importar la manera en que actúe en el sector. Esto así, bajo el entendido de
que las políticas siempre deberán ser previstas con la finalidad de garantizar
el desarrollo de la sociedad y el correcto aprovechamiento del recurso
eléctrico por la población. Es en esta virtud que Latinoamérica se ha mantenido
en[4] “una búsqueda
continua por la fórmula que permita cumplir con los objetivos fundamentales de
prestar un servicio confiable, eficiente y accesible a toda la población”. Evidentemente,
la consagración de este servicio como público trae consigo que la administración
del mismo acarree un carácter de relevancia, por las mismas implicaciones de su
consagración para el interés público o general.
En consecuencia, importa poco la forma en que el
Estado decida regular el sector. En este sentido, el aspecto fundamental a tomar
en consideración es la garantía de lo expuesto en el párrafo anterior. En este
orden de ideas, se han reconocido varias formas de prestar el servicio, ya sea desde
una gestión directa o indirecta por parte del Estado[5],
o mediante la inversión privada de empresas. En el caso de gestión directa, se trata
del Estado actuando como empresario, y en la gestión indirecta, se trata de un sistema
de mercado regulado por la Administración Pública. Evidentemente, la inversión
privada juega un papel esencial en este sentido. Por consiguiente, se ha constituido
en uno de los medios utilizados por algunos países de América Latina para la
prestación privada del servicio público. Ahora bien ¿Qué mecanismo resulta más
conveniente para la prestación del servicio? La respuesta varía de acuerdo a
las circunstancias. Resulta necesario dar un vistazo a su historia, a fin de determinar
la conveniencia de uno u otro mecanismo o sistema.
Para Andrei Shleifer y Robert Vishny[6], “el
libre mercado sin ningún control conduce a precios monopólicos, a externalidades
como la contaminación, a desempleo y a procesos fallidos de desarrollo
regional”. Evidentemente, se puede asumir como válido lo expresado por los referidos
doctrinarios, en razón de que el empresario tiene como principal interés el de lucrarse
del servicio que provee. En esa virtud, resultaría común observar que las prestadoras
incurrieran en prácticas restrictivas de competencia entre ellas[7]
y buscaran la forma más efectiva de obtener mayores beneficios de los usuarios,
aunque los mecanismos utilizados a estos fines rayen en la ilegalidad. Esta situación
acarrea, evidentemente, el interés de que el Estado intervenga en el sector, especialmente
por tratarse de un servicio público que debe ser prestado bajo ciertos parámetros
importantes, como el de universalidad y de calidad. En este tenor, puede afirmarse
que existe necesidad de que exista un órgano que regule la prestación del servicio,
a fin de asegurar la prestación del servicio bajo los criterios reconocidos para
todos los servicios públicos.
Los sucesos históricos relacionados al sector de la energía
eléctrica nos han demostrado que cuando las empresas privadas prestaban el
servicio, el mismo solo llegaba a las zonas con mayor población, dejando su aprovechamiento
solo a las personas con más capacidad económica, o en su defecto, que se encontraren
en puntos estratégicos para la prestación. Es decir, que por ejemplo, si hablásemos
del caso dominicano, las empresas preferirían la prestación en Santo Domingo y no
en la provincia Independencia, por (1) la dificultad de lanzar el cableado para
la distribución del producto; y (2) la poca cantidad de personas a quienes se podrá
prestar el servicio, o en su defecto, que podrían pagar por el mismo. Es
evidente que esta situación difería de los planteamientos de la sociedad en la
prestación del servicio público, toda vez que este último concepto tiene como fundamento
la prevalencia del interés general. Así lo reconocía parte de la
doctrina al diferenciar la “mano invisible” de la “mano auxiliadora”[8].
La primera se centra en el sistema de mercado, donde por la oferta y la demanda
se fijan las tarifas, mientras que la segunda se refiere a la intervención del
Estado en el sector y en los diferentes aspectos relevantes del mismo, como la fijación
de las tarifas, o al menos un monto máximo a estos fines.
El sistema o modelo estatista, donde el Estado funge
como empresario del sector de energía eléctrica, respondió a factores que
determinaron su necesidad de influir de manera permanente en el mercado. Por ejemplo,
anteriormente las empresas prestadoras del servicio fijaban sus propias tarifas
y podían verse tentadas a actuar de manera arbitraria frente a los usuarios del
servicio regulado, lo que resultaba en detrimento de los mismos. En consecuencia[9],
dichos usuarios se veían obligados a pagar sumas exuberantes por la prestación de
un servicio que no necesariamente sería prestado bajo los parámetros de calidad,
y los demás reconocidos para los servicios públicos. Esta fue una de las razones
que impulsó el emprendimiento del diseño e implantación de planes de
electrificación rural con el apoyo de la banca multilateral. Con este diseño, se
trataba de ampliar la cobertura de las diferentes regiones de los Estados de Latinoamérica;
sin embargo, desde el año 1971 hasta el 1989, la República Dominicana era uno
de los países que tenía menor avance en la cobertura del servicio eléctrico en
la región, con un 20% en el año 1971 y menos de un 40% para el 1989.
Ha sido claro que el gobierno incurre en un alto costo
político si no interviene en el sector[10].
En ese orden de ideas, el Estado se vio en la obligación de tomar en sus manos
la prestación directa del servicio, al menos en algunas de las fases de la
energía eléctrica[11].
Esto se hizo con la finalidad de evitar los inconvenientes inminentes que se presentaban
en la prestación directa por parte del Estado. Uno de las fases que fue asumida
fue la de distribución, la que, según indica Jaime Millán, “se utilizaba como
una forma de clientelismo político”. En este sentido, al encontrarse en manos
del Poder Ejecutivo, podían darse casos de corrupción administrativa[12]
orientados por el interés de los particulares y la falta de controles previstos
para la propia Administración Pública. Asimismo, esta podría presentarse en
momentos de campaña electoral, donde, con la finalidad de obtener el apoyo de
los ciudadanos, pudiere incurrirse en prácticas que llevan a la ilegalidad.
Otro planteamiento que se hace al respecto es que los políticos podrían
utilizar este medio para ofrecer empleos a personas de su confianza, creando un
sistema poco transparente.
A pesar de que en sus inicios no existía una forma de
regulación formalizada por parte del Estado, los Bancos Internacional de
Desarrollo y Mundial se convirtieron en verdaderos reguladores[13],
ya que hacían requerimientos estrictos al momento de que se solicitara un
préstamo. De ahí derivamos que no hubo incentivos suficientes para lograr la
eficiencia del sector. En definitiva, con la simple falta de intervención del Estado
se creaban desincentivos en cuanto a lo invertido y su posibilidad de recuperación,
pues no se tenía una garantía de prestación del servicio bajo un marco de libre
competencia. No obstante, afirma Millán que hubo un precario cumplimiento de
las referidas cláusulas a nivel general en América Latina. Para mejorar esta
situación, los Bancos amenazaban con no desembolsar el monto del préstamo, pero
no se percibía la necesidad de unos sistemas de gobernabilidad de la empresa
que hicieran responsables de su gestión a la administración. En consecuencia, la
precariedad de la asunción de políticas que acarrearen un correcto manejo del
servicio, trajo consigo la necesidad de que fueren implementadas políticas con
un carácter coercitivo, que fue lo que intentó hacer el Estado con su entrada al
sector. Cabe destacar, sin embargo, que[14]
“la creación de una cultura reguladora en países en los que no existe esta tradición
es tarea difícil y toma bastante tiempo, especialmente cuando las instituciones
complementarias y los recursos humanos no existen o son incipientes”.
Un caso que puede tomarse como ejemplo de lo señalado,
es el de Brasil[15]. A pesar
de los costos de generación, por la extensión superficial del país, la operación
del sistema de generación fue relativamente eficiente. Sin embargo, se observó cómo
se utilizaban las empresas estatales para pagar favores políticos, mediante el empleo
de una gran cantidad de personas. Esto provocó un exceso de personal en las entidades
intervinientes en el sector y una gestión deficiente para el manejo de las pérdidas
y las cobranzas. Igualmente, la eficiencia y la calidad en la prestación del servicio
dejaban mucho que desear. No obstante, se trabajó para una total reestructuración
del sistema, permitiéndoles alcanzar una posición financiera más equilibrada y acercar
las tarifas a los costos económicos del suministro eléctrico, sentando bases propicias
para una reestructuración más profunda del sector. En este caso se observa cómo
la intervención del Estado en el sector trajo consigo beneficios para el manejo
del mismo, lo que nos permite pensar que la gestión, sin importar sea directa[16]
o indirecta[17] por parte
del Estado, trae sus beneficios a nivel nacional y a nivel internacional.
Evidentemente[18], “un regulador
independiente protegería a los inversionistas de las intervenciones oportunistas
del gobierno y a la vez defendería los intereses de los consumidores de los posibles
abusos de los proveedores del servicio”. Así las cosas, en el caso de Colombia[19], si bien
el servicio era prestado inicialmente por empresas privadas que no tenían alcance
de su prestación a lugares lejanos. Por esta razón, el Estado tomó las riendas de
la prestación, pero de manera descentralizada, mediante la implementación de dos
empresas que generaban y distribuían cerca del 40% de la energía, mientras que el
60% restante era prestado por empresas propiedad del gobierno nacional. No obstante
lograron su objetivo, que era el de ampliar el servicio a la totalidad de la población,
para el año 1990 el sector se encontraba en bancarrota, siendo responsable del 30%
de la deuda externa total y del 33% del déficit del sector público no financiero.
En esta virtud, fue necesaria una reestructuración de la forma de prestación el
servicio. De ahí que en su Carta Magna proclamada en el año 1991 se indicaba en
su artículo 365, lo siguiente: “los Servicios Públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional. Podrán ser prestados por el Estado, directa
o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.
Por
su parte, la Ley No. 142, sobre Servicios Públicos, promulgada en el año 1994, establece
la separación de actividades para la prestación del servicio, en la forma siguiente:[20] “Entidad
de regulación-Comisión de Regulación de Energía y Gas; Entidad de Planeación-Unidad
de Planeación Minero Energética; Entidad de vigilancia y control-Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios (…)”. En síntesis, la regulación del sector
en Colombia, actualmente se maneja bajo los siguientes parámetros:[21] (a) en la
generación hay un libre mercado de competencia en precios; (b) en la transmisión
se manejan por una tasa de retorno para infraestructura; (c) en la distribución
se fijan las tasas de retorno; y (d) en la comercialización se maneja por la libre
competencia.
En
el caso de El Salvador, igualmente, el sector estaba manejado por empresas privadas,
hasta que el Estado decidió revertir las concesiones correspondientes. La doctrina[22] ha indicado
que con esta actuación se sumó la falta de incentivos para la eficiencia a la falta
de remuneración del servicio, lo que traía la necesidad de reformar el sector. En
la actualidad[23],
en este país se ha constituido como ente regulador a la Superintendencia General
de Electricidad y Telecomunicaciones, y se maneja en el marco de libre competencia
para las fases de generación, distribución y comercialización, reservándose la transmisión
al Estado, a través de la “Empresa Transmisora de El Salvador (ETESAL)”. De manera
que se ha creado un mercado de libre competencia regulado por la Administración
Pública.
A
nivel internacional, la crisis inició con la que se produjo en California[24] y continuó
con la debacle de Enron[25], que puso
en cuestión el papel de los comercializadores y contribuyó a disminuir el apetito
de los inversionistas. El mercado también se vio afectado por las grandes debacles
que se presentaron en Latinoamérica. Se ha afirmado[26] que los
problemas del sector obedecen a una falta de congruencia entre las expectativas
del Estado y los incentivos proporcionados para que se cumplan. Esto quiere decir
que se hace necesario aterrizar los ideales para convertirlos en una realidad del
sector eléctrico. En este sentido, ya se ha afirmado la necesidad que existía de
reformar el sector, a fin de evitar los inconvenientes señalados, ocasionados por
la falta de control por parte de la Administración Pública. Ahora bien ¿es la reforma
la mejor opción? ¿Cómo debe preverse esta reforma? ¿Debe el Estado jugar un papel
fundamental, o debe limitarse a ser un espectador que regularmente interviene?
Con
la reforma del sector eléctrico[27], el papel
del Estado fue limitado y fortalecido a la definición de las políticas y a la regulación.
Sin embargo, se han reconocido varias dificultades[28] para la
aplicación de una reforma del sector. En primer lugar, se reconoce la dificultad
de separar los papeles del Estado con miras a evitar los conflictos de interés que
surgen de su partición como empresario, en competencia con el sector privado, responsable
de formular políticas y regulador. En este aspecto nos referimos, principalmente,
a que el Estado sería “juez y parte”[29] al actuar
como empresario, lo que podría generar una deficiencia en la regulación del sector[30]. Igualmente,
esto podría generar lo indicado al inicio del presente análisis, referente a la
corrupción administrativa y el clientelismo político.
Otra
dificultad que debe ser analizada es la de encontrar un modelo de regulación que
se adapte a las restricciones institucionales y de recursos de los países, de lograr
un mercado competitivo que permita a su vez proporcionar los incentivos de largo
plazo para la inversión que garantice la seguridad del suministro y disminuya la
volatilidad de los precios, de regular sobre la base de incentivos el segmento de
distribución y de lograr un manejo adecuado de los subsidios para proporcionar acceso
al servicio en condiciones asequibles a los pobres. Es decir, que para regular el
sector de una forma eficiente, deberán preverse diversos aspectos del sector eléctrico
que difícilmente puedan ser controlados por una misma entidad, pudiendo generarse
conflictos entre estos múltiples intereses. Para Millán, esto podría resolverse
si[31] “el gobierno
se concentrase en el ejercicio de sus papeles primarios como responsable de formular
políticas y subsidiario, dejando la ejecución y aplicación del marco regulador a
un órgano separado, para poder dar credibilidad y estabilidad a las nuevas reglas,
y trasladando el papel empresarial al sector privado en la medida de lo posible”.
De esta manera se proporcionaría un campo de juego equilibrado para el sector eléctrico.
En
República Dominicana, el sistema que anteriormente se llevaba a cabo consistía en
la capitalización[32],
consistente en[33]
“la adquisición por el sector privado de interés dominante, generalmente cercano
al 50%, en el valor de la empresa a condición de aportar capital que puede emplearse
ya sea en el servicio de deudas excesivas como en la ejecución de un programa de
expansión acordado”.
La
reforma del sector eléctrico puede presentarse de diferentes formas. Podemos destacar,
al efecto, tres sistemas: (a) regulación por contrato; (b) regulación mediante un
organismo multisectorial[34]; y (c) regulación
mediante un organismo autónomo[35]. Sin importar
el modelo que sea acogido por determinado país, deberá tomarse en cuenta en cada
uno de ellos que el rol del Estado siempre deberá ceñirse al control y a la vigilancia
del órgano o entidad que preste el servicio. Igualmente, es necesario aclarar que
cada sistema tiene dos dimensiones[36]: (1) el
gobierno y (2) la sustancia. El primero se refiere al marco donde se producen las
leyes y el segundo al contenido de las mismas.
Es
evidente que otro de los elementos que debe tener en cuenta el Estado al momento
de reformar el sector eléctrico, es el de crear confianza en el sector por parte
de los usuarios del servicio prestado. A estos fines, la autonomía plantea garantizar
esta confianza, pues genera la idea de que el gobierno no obrará de forma oportunista,
sino que se seguirán las reglas previstas para la prestación de manera eficiente.
A pesar de que la autonomía plantea ser la solución a la falta de confianza, cabe
destacar que al asumir este modelo se requerirán de personas con conocimientos técnicos
del sector para que funjan como funcionarios y/o empleados en el órgano establecido
a estos fines. Esta situación podría generar un inconveniente, toda vez que no existen
muchas personas especializadas en el área. Igualmente, se hace necesario volver
a referirnos con relación al clientelismo político que podría ejercerse a través
de este órgano, para fines de obtener beneficios personales.
Para
recuperar la confianza, se hace necesaria la delegación de funciones, aunque se
encuentren bajo el amparo del mismo Estado[37]. La transparencia
también juega un papel primordial en este sentido. Por consiguiente, se hace necesario
que el Estado establezca los mecanismos necesarios para que el usuario del servicio
pueda acceder a la información básica requerida. Esto se sustenta principalmente,
en que[38] “el derecho
de los individuos a investigar y recibir informaciones y opiniones y a difundirlas
está consagrado como un principio universal en varias convenciones internacionales,
razón por la cual el Estado está en el deber de garantizar el libre acceso a la
información en sus instituciones”.
Ha
sido propuesto por diversos expertos en el área[39], que la
solución a los problemas de la reforma o de la intervención Estatal se puede crear
mediante el establecimiento de grupos de vigilancia de los mercados integrados por
expertos externos e independientes para “institucionalizar el cambio”. Sin embargo,
esto podría generar costos exuberantes para la Administración Pública, lo que podría
generar un desequilibrio presupuestario. Igualmente, queda dada la posibilidad de
que los expertos, elegidos por el mismo Estado, respondan a intereses del gobierno,
lo que puede acarrear irregularidades en la realización de sus funciones. Igualmente,
bajo el entendido de que la regulación por parte del Estado responde a los cambios
constantes de la sociedad, por la misma interacción de los particulares, existe
la posibilidad de que la forma de regulación utilizada en determinado momento, puede
funcionar de manera diferente en otra etapa.
Por
lo tanto, la inseguridad jurídica que se crea por las políticas de la Administración
Pública es evidente, reconocida como un problema frecuente. Para Millán[40], esta no
solamente puede desanimar a los inversionistas, sino que también puede dar los incentivos
equivocados a inversionistas sin escrúpulos para lograr sus objetivos de manera
poco transparente y en detrimento del desarrollo general del mercado. Resulta necesario,
por lo tanto, trabajar en la credibilidad y la legitimidad, pues son el último aspecto
que trae inconvenientes para la regulación del sector eléctrico por parte del Estado.
El apoyo político, jurídico y popular a este tipo de instituciones y cultura es
la clave para la supervivencia del sistema[41]. Esto quiere
decir que en la misma medida que el Estado refuerce la transparencia, la seguridad
jurídica y la autonomía de sus instituciones, la población creerá más en el manejo
de un servicio público por parte de la Administración Pública.
Para
lograr la eficiencia de la prestación del servicio, sea de manera directa o indirecta,
o mediante alguno de los sistemas que han sido tratados a lo largo del presente
análisis, deben considerarse los siguientes factores: (1) El aporte de un marco
regulador sólido[42];
(2) La reestructuración de activos públicos; (3) la organización de mercados; y
(4) privatización[43]. De esta
manera se lograría una evolución gradual y un paso definitivo de un sistema a otro
más eficiente. Además, con la misma se evitará que empresas estatales compitan con
empresas privadas, lo que podría darse en caso de que se haga una reforma sin una
secuencia racional y equilibrada. No obstante esto, la experiencia de países como
El Salvador[44],
donde se privatizaron simultáneamente varias fases del sector eléctrico, nos permite
determinar que no existe ningún inconveniente en que se realice la reforma de esta
manera, bajo los presupuestos correspondientes[45]. Otros países,
como Chile, privatizaron inicialmente su fase de distribución y gradualmente, continuaron
con la fase de generación. En el caso dominicano, por otro lado, la generación es
netamente privada (libre mercado), la transmisión es pública (gestión directa) y
la distribución y comercialización se encuentra concesionada (gestión indirecta).
Es
evidente que a mayor nivel de competencia, se pueden presentar mejores precios para
el consumidor. De hecho[46], “la competencia
en el mercado está fundamentada en la existencia de un mecanismo adecuado para la
integración en red que facilite las transacciones financieras y físicas”. Así las
cosas, pues a medida que convergen la oferta y la demanda, el usuario está en capacidad
de elegir conforme al menor precio ofrecido, lo que crea un precio de equilibrio
del producto. Sin embargo, afirma Milllán[47] que esto
puede aumentar el riesgo percibido por los inversionistas y retardar la inversión
en el costo plazo. Esto así, en razón de que podrían ver sus ingresos mermados en
relación a la inversión realizada para ingresar al mercado, por los bajos precios[48]. En cambio,
de fijar tarifas llamativas para los potenciales inversionistas, la libre competencia
tiene capacidad para atraerlas[49]. No obstante
esto, en vista de que el Estado está en la obligación de velar por el interés de
los ciudadanos, debe mantenerse este tipo de políticas, con la finalidad de asegurar
el beneficio de los mismos.
Resulta,
sin embargo, fundamental, determinar en cuáles fases sería posible permitir el desarrollo
en el marco de la libre competencia, pues tratándose el servicio de algo inminente
para el desarrollo social, político, cultural y tecnológico, existen parámetros
que deben respetarse. Por ejemplo, en el caso de la transmisión, entendiéndose la
misma como aquella fase en la que la energía generada se traspasa a las entidades
distribuidoras, debe manejarse la misma con cierto grado de rigurosidad, a fin de
evitar conflictos entre las empresas generadoras y las distribuidoras[50]. Por consiguiente,
es más efectiva la prestación por parte del Estado en este aspecto, fundamentado
esto además, en que el Estado es el propietario de las líneas a través de las cuales
se transmite la energía.
En
otro tenor, debemos considerar cuáles son los inconvenientes que podría generar
la libre competencia para el sector eléctrico y su prestación, en detrimento de
los usuarios o consumidores. Afirma Millán[51] que el mal
funcionamiento del mercado es a menudo el resultado de un optimismo excesivo respecto
de cuáles serán las transacciones realizadas eficientemente por medios descentralizados,
dado el tamaño del mercado. Por consiguiente, cuando existen mercados pequeños,
se trata de determinar lo que puede hacerse para mitigar las consecuencias de la
falta de competencia o de una competencia deficiente. En consecuencia, el mercado
podría colapsar en caso de que las tarifas previstas no permitan a las empresas
intervinientes en el mercado, la recuperación de su inversión. Esto generaría un
alza en las tarifas, en razón de que de otra forma resultaría insostenible. En caso
de que el Estado se encargase de fijar las tarifas o un precio tope, podrían darse
interrupciones en la prestación del servicio, y esto conllevaría que el mismo no
fuera de calidad.
Por
otro lado, la situación arriba indicada podría generar un incentivo para que una
empresa incurra en poder de mercado y, consecuentemente, en abuso de esta posición
dominante en el mercado eléctrico. Esta situación acarrearía inconvenientes para
los usuarios del servicio, en razón de que la entidad que incurra en esta práctica
anticompetitiva, podría aumentar los precios de manera desmesurada. Una solución
que se presenta a este planteamiento es la interconexión con países vecinos, a fin
de evitar grandes cargas para las empresas privadas. De esta manera, el crecimiento
de la demanda[52]
“puede ofrecer oportunidades para la vinculación de nuevos agentes o ampliar el
sistema de transmisión”. Asimismo, podría verse disminuido el incentivo para generar
un poder de mercado. Además de beneficiar con el enfrentamiento a los retos planteados,
de esta manera podría enfrentarse de igual manera, la situación del acceso al servicio
por la mayor cantidad de personas posibles, lo que cumple con los requerimientos
estatales, y crea a su vez, un beneficio para la entidad correspondiente.
En
el caso de la fijación de tarifas, la misma debe hacerse conforme a los costos incurridos
por cada entidad, sea privada o no. En ese tenor, el órgano regulador debe tener
un control de los referidos costos, con la finalidad de poder determinar eficientemente
el tope de las tarifas a ser cargadas a los usuarios. Por lo tanto, como bien afirma
Millán[53], “el nuevo
sistema no elimina la necesidad de mantener abundante información sobre la empresa
regulada, así como de efectuar análisis estadísticos cuidadosos”. En el caso dominicano[54], por ejemplo[55], se hace
imposible fijar precios estables en el mercado de la generación eléctrica, sin embargo,
las referidas empresas deberán justificar estos precios al órgano regulador. En
el caso de la distribución, por su parte, sus tarifas están reguladas por la Superintendencia
de Electricidad[56].
Asimismo, en el caso de las pérdidas técnicas, en República Dominicana no se logró
una rebaja sustancial de las mismas, a diferencia de otros países. Conforme indica
Millán, esto pudo haberse provocado por[57] “la extrema
pobreza, una cultura de no pago, dificultades para hacer cumplir la ley y otras”.
Esto se debe a la situación histórica dominicana, pasando de un sistema donde se
pagaba una cuota ínfima al modelo de capitalización, donde debían pagarse altas
cuotas.
Los
logros y desafíos[58] que se han
obtenido con la implementación de la reforma eléctrica son evidentes. En resumen,
podemos destacar que se ha logrado mayor participación del sector privado, los precios
mayoristas han disminuido y se han logrado mayores ganancias. En cuanto a los desafíos,
nos queda trabajar en las dificultades de separación de los papeles del Estado y
orientar el subsidio a quienes más lo necesitan.
Para
finalizar, cabe destacar que el Estado como empresario encuentra su justificación
en[59] (a) la falta
de compromiso público y (b) la falta de compromiso privado. Es decir que tanto la
Administración Pública, como las entidades prestadoras del servicio, teniendo sus
intereses, toman decisiones que podrían desanimar a las empresas privadas, para
el caso de estas últimas, como dificultar la regulación del sector, para el caso
del Estado. Continuando con las dificultades que se presentan en la regulación estatal,
se ha indicado que[60] podría tomarse
como alternativa para incentivar a la inversión, el establecimiento de un subsidio
para que los empresarios recuperen sus inversiones. Sin embargo, esta alternativa
podría no ser viable, en razón de la falta de compromiso público por parte de los
funcionarios estatales.
Como
bien se afirmaba al inicio de este análisis, uno de los mayores inconvenientes para
la prestación directa por parte del Estado es la facultad de abusar de su poder
sin tener el debido control al manejarse en el sector[61]. Como bien
afirma Millán[62],
“el problema es el insuficiente escrutinio o vigilancia por parte de los ciudadanos
para asegurar la congruencia entre las intenciones de los políticos y el bienestar
público”. Sin embargo, si se logra una alta participación por parte de la ciudadanía,
se podría garantizar la permanencia en el tiempo de las empresas estatales.[63] De hecho,
se ha comprobado que[64] una buena
parte del éxito de las empresas estatales podría atribuirse a una característica
especial de sus poblaciones que les permitía ejercer sus derechos de propiedad sobre
las empresas procurando asegurar la continuidad del servicio[65].
En
definitiva[66]
“la propiedad pública como forma de mantener derechos residuales de control tiene
el peligro de la captación por políticos y/o burocracias, mientras que la propiedad
privada tiene el peligro de la captación del regulador por el empresario”. Esto
nos permite corroborar con Millán, al establecer que la forma más factible de regular
el mercado eléctrico es la de la partición privada regulada por el Estado. Es decir,
que el Estado no se encargue de prestar el servicio, sino que establezca concesiones
para su prestación y controle y sancione a las entidades prestadoras, en la medida
que así lo amerite. Igual ocurriría con las fases eléctricas que se encuentran en
un libre mercado, como la generación en República Dominicana, donde el Estado debe
encargarse de regular el mercado, de manera que no se lleven a cabo prácticas que
pudieren perjudicar la prestación en las demás fases.
Igual
ocurre en el caso de la distribución y de la comercialización, donde lo preferible
sería la prestación bajo el libre mercado. De esta manera se evitaría la creación
monopolios que únicamente perjudican al usuario de los servicios eléctricos. Por
ejemplo, en el caso dominicano, la prestación en ambas fases se hace por empresas
concesionadas del sector, las cuales lo hacen únicamente en regiones rigurosamente
establecidas mediante acuerdo. Se pone en evidencia las dificultades generadas al
respecto, especialmente orientadas a las tarifas eléctricas previstas por las referidas
entidades[67].
En el caso de la comercialización, el mayor beneficio para los usuarios se verificaría
si se abriera este mercado, con la finalidad de permitir la fijación de los precios
a través de la oferta y la demanda.
En
el caso de la transmisión de la energía eléctrica, la respuesta diferiría de la
otorgada para las anteriores fases. En este caso, lo más conveniente es mantener
una gestión directa por parte del Estado. En primer lugar, no se trata de una prestación
que iría orientada a los ciudadanos, sino que, por tratarse de una transmisión de
alto voltaje, se orienta a las empresas distribuidoras y comercializadoras. En este
sentido, tratándose únicamente de la transmisión de la empresa generadora a la distribuidora,
se requiere de un órgano independiente e imparcial que permita dirimir las diferencias
entre una empresa y otra[68]. Por consiguiente,
El Salvador y República Dominicana han establecido un sistema eficiente en este
sentido.
En
conclusión, en sentido general, el rol del Estado debe ir orientado a una gestión
indirecta en el sector eléctrico, lo que permitirá una mayor eficientización de
la prestación del servicio. Así las cosas, por la reglamentación, fiscalización,
control y sanción que se encontrará en sus manos, como ente independiente y capaz
para velar por los intereses de los ciudadanos y usuarios de los servicios anteriormente
indicados. Restaría, sin embargo, continuar trabajando para la evitación de un manejo
parcializado, a favor de entidades privadas y en detrimento de los particulares,
lo que podría generar inconvenientes exuberantes para la generalidad.
[1] Na*Sa. La generación de energía eléctrica y la sociedad. Recuperado en
fecha 03 de abril del 2014 en http://www.na-sa.com.ar/files/pdf/energia_sociedad.pdf
[2] La noción de “interés general” o
“interés público” ha sido identificado como “aquel que deben anteponerse al derecho
individual y no puede ser sacrificado a él bajo ninguna circunstancia”. Fritz Fleiner.
Einzelrecht und offentliches Interesse, separata
de las Abhandlungen fur Laband, T. II, 1.
[3] Artículo 147, numeral 2) de la
Constitución Dominicana.
[4] Jaime Millán. Entre el mercado y el Estado. (Banco
Interamericano de Desarrollo: 2006), xiii.
[5] Conceptos que serán explicados en
lo adelante.
[6] Andrei Shleifer y Robert Vishny.
The Grabbing Hand.
Government Pathologies and Their Cures. (MIT Press: 1998), citado por Millán, 1.
[7] Asumiendo que se trate de un mercado
de libre competencia. Las prácticas restrictivas de la competencia han sido definidas
como “aquellas prácticas comerciales cuya finalidad directa es restringir o eliminar
la competencia, manipulando el mercado de un producto o servicio, línea de productos
o servicios, o bien, una cadena productiva o incluso una rama industrial”. Jorge
Witker. Prácticas Desleales y Prácticas Restrictivas.
Recuperado en fecha 05 de abril del 2014 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/985/8.pdf
[8] Millán, 4.
[9] Millán, 20.
[10] Millán, 42.
[11] Las fases de la energía eléctrica
son: (a) generación; (b) transmisión; (c) distribución y (d) comercialización. En
algunos países, como República Dominicana, la distribución y la comercialización
se llevan como una única fase, siendo realizadas por las Empresas Distribuidoras
de Electricidad.
[12] Pues, si bien el interés del Estado
es el de beneficiar a los particulares, ha sido experiencia constante en la mayoría
de los países Latinoamericanos que los funcionarios públicos actúan en base a intereses
personales, sobreponiéndolos al interés general. Esto sería un ejemplo de lo que,
según Gordillo se da cuando “el interés público de las mayorías es quebrantado por
minorías amparadas por la inacción y omisión sistemáticas de una administración
cuyo interés es evitarse problemas y no asumir responsabilidades de difícil manejo”.
Agustín Gordillo. Tratado General de Derecho
Administrativo. (España: 1974), 37.
[13] Aunque no en su amplia acepción,
ni en el sentido formal de la palabra. Los doctrinarios que han realizado esta afirmación,
la fundamentan en que dichos bancos eran los que fijaban las políticas para el manejo
y prestación del servicio, en la manera que creían más conveniente.
[14] Millán, 46.
[15] Millán, 18-22.
[16] Se refiere a la gestión pública por
el propio aparato público. José Esteve Pardo. Clases de Derecho de la Regulación Económica. (PUCMM, Santo Domingo:
2014).
[17] Se refiere a la gestión realizada
por los particulares. Se hace mediante la concesión del servicio por parte de la
Administración Pública, quien tendrá un control de todo lo que realiza la entidad
privada elegida a tales fines. José Esteve Pardo, 2014.
[18] Millán, 35.
[19] Jaime Millán, 22-28.
[20] Recuperado en fecha 05 de abril del
año 2014 en: http://www.osienerg.gob.pe/newweb/pages/GFE/IIICongresoGFE/pdf/3erCongreso-dia6-8-German_Castro-Colombia.pdf
[21] Recuperado en fecha 05 de abril del
año 2014 en: http://www.osienerg.gob.pe/newweb/pages/GFE/IIICongresoGFE/pdf/3erCongreso-dia6-8-German_Castro-Colombia.pdf
[22] Millán, 30.
[23] Victor Calderón, Superintendencia
General de Electricidad y Telecomunicaciones. El mercado de electricidad en El Salvador. (El Salvador: 2003).
[24] En el año 2001.
[25] Enron era una empresa que prestaba
el servicio energético que tuvo un amplio desarrollo en los Estados Unidos, actuando
bajo la sombrilla de la desregulación, no siendo controlada por el Estado Federal,
ni siquiera en la rendición de cuentas sobre sus operaciones. Esta situación conllevó
a que se produjera la interrupción de la electricidad (debiendo declararse en estado
de urgencia energética unas 38 veces en el año 2001). La empresa infló de manera
artificial las cuentas, registrando como ingresos los préstamos bancarios y otras
operaciones. Esto trajo consigo su declive a nivel nacional, constituyéndose la
referida entidad en el principal actor de la crisis de California del año 2001.
Recuperado en fecha 03 de abril del 2014 en http://www.anticapitalistas.org/IMG/pdf/Toussaint-EnronYCiaLaDebacleDeLaNuevaEconomiaMadeInUSA.pdf
[26] Millán, 39.
[27] Millán, 35.
[28] Millán, 40.
[29] Pues fungiría como prestador directo
del servicio y sería también el encargado de regular la prestación del servicio
eléctrico.
[30] Sin embargo, para Millán, este conflicto
puede resolverse con el establecimiento de un reglamento que defina claramente
los casos para votar un asunto y mediante la adopción de reglas claras de gobernabilidad
para las empresas del Estado. Millán, 57.
[31] Millán, 41.
[32] Para Jaime Millán, el fracaso de
este sistema se debió a la debilidad de las instituciones, lo que no ocurrió en
Colombia y Bolivia, países que adoptaron el mismo sistema. En el caso dominicano,
dada a este fracaso, el Estado recompró las acciones que fueron vendidas, lo que
permitió que adquiriera nuevamente el control del sector a nivel nacional.
[33] Millán, 44.
[34] Que se produce cuando un órgano está
encargado de regular varios sectores. Por ejemplo, se puede señalar el caso del
Ministerio de Industria y Comercio en República Dominicana.
[35] Se refiere al caso de que el órgano
regulador se encargue únicamente de regular un único sector. Por ejemplo, en el
caso dominicano se observa este ejemplo con el caso del Instituto Dominicano de
las Telecomunicaciones (INDOTEL), órgano regulador del sector de las telecomunicaciones.
[36] Millán, 47.
[37] En este orden de ideas, se hace necesario
“crear un sistema que asegure que las normas cambian cuando hace falta”. Es decir,
que no actúe por presiones políticas o clientelismo. Millán, 50.
[38] Preámbulo de la Ley sobre Libro Acceso
a la Información Pública, No. 200-04. Recuperado en fecha 05 de abril del 2014 en
http://www.dgii.gov.do/legislacion/leyesTributarias/Documents/200-04.pdf
[39] Millán, 51.
[40] Millán, 54.
[41] Millán, 54.
[42] De esta forma, las reglas previstas
serían claras para los agentes del mercado. Asimismo, se aseguraría la seguridad
jurídica de los ciudadanos, pues se mantendría un mismo sistema, el cual sería aplicable
a cualquier prestadora del servicio de manera indistinta.
[43] Para Jaime Millán, esta podría iniciar
por el segmento de distribución. Esto así, pues es allí donde se encuentran las
mayores posibilidades de obtener ganancias en eficiencia y porque son el primer
eslabón de la cadena que genera el efectivo. Millán, 59.
[44] Ver esquema de regulación en páginas
anteriores.
[45] Aunque afirma Millán que los atajos
que se tomen podrían resultar peligrosos. Por ejemplo, en Guatemala esta situación
generó un impacto financiero que se hizo sentir por las fallas en la asignación
de los costos encallados.
[46] Millán, 67.
[47] Millán, 66.
[48] Pues los precios demasiado bajos
son un pobre incentivo para los inversionistas en nuevas plantas. Millán, 74.
[49] Pero el establecimiento de un mercado
altamente competitivo trajo consigo un aumento de los precios. Millán, 79.
[50] Por las pérdidas técnicas, principalmente.
[51] Millán, 83.
[52] Millán, 85.
[53] Millán, 91.
[54] El artículo 107 de la Ley 125-01
establece que “los precios de la electricidad a los usuarios finales serán en general
libres, cuando las transacciones se efectúen en condiciones de competencia”.
[55] Angel Canó. Clases de derecho de la energía. (PUCMM, Santo Domingo: 31 de enero
del 2014).
[56] Conforme lo establece el artículo
108 de la ley 125-01.
[57] Millán, 93.
[58] Millán, 97-103.
[59] Millán, 224.
[60] Millán, 225.
[61] Se ha indicado además que si el Estado
no desarrolla un plan o compromiso de asumir la propiedad, el desarrollo se vería
mermado.
[62] Millán, 226.
[63] No obstante esto se logre mediante
un manejo a través de la corrupción de los gobiernos.
[64] Millán, 228.
[65] Como la disminución de las tarifas
eléctricas.
[66] Millán, 234.
[67] Que han sido fijadas en el tope permitido
por la Superintendencia de Electricidad.
[68] Por ejemplo, en el caso de las pérdidas
técnicas, para poder determinar de manera efectiva a quién corresponde la misma.
